引言

　　在此次“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释(二)”)出台前，距离2016年首部贪污贿赂司法解释(以下简称“2016年《解释》”)，已经过去整整十年。十年间，随着《监察法》的全面实施与《刑法修正案(十二)》的施行，我国反腐败斗争的法治化、专业化水平不断提升。但与此同时，腐败手段也日益呈现出隐蔽化、期权化、民事化等“新型隐性”特征，2016年《解释》仅仅对贪污罪、受贿罪等较为常见的贪污贿赂犯罪做出规定，对于单位贿赂犯罪等以及具体犯罪数额标准并未明确规定，随着我国经济社会的发展与犯罪态势的变化，已有的司法解释已难以覆盖这些新罪名、新情节和新形态，司法实践中出现了标准不统一、数额不衔接、新型犯罪认定模糊等一系列问题。

　　为了进一步织密惩治贪污贿赂犯罪法网，更好地规制新型隐性腐败、民营企业内部腐败等贪污贿赂犯罪，《司法解释(二)》应运而生。它的颁行，不仅旨在压缩腐败的生存土壤，更在立法技术与司法裁量上引入了“穿透式实质认定”“公私平等保护”以及“全链条惩治”等多重逻辑。同时，新的司法解释在极大提升打击精准度的同时，由于部分条文文义的扩张以及新增数额标准的调整，在司法实务中也引发了关于罪责刑相适应、罪名竞合以及共同犯罪责任划分的诸多争议。

　　本文结合近期司法实务数据，从刑法教义学与控辩对抗的双向视角，对《司法解释(二)》中引发一定争议的公私平权、期权计赃、斡旋推定、共犯界分及穿透追缴等核心命题展开深度剖析，以期为新规下的刑事辩护与合规业务提供参考。

　　一、产权平等保护下的“公私并轨”：参照适用的非强制性与“但书”条款

　　(一)刑事政策的扩张：废除“双轨制”的必然

　　《最高人民法院工作报告》显示，全国法院 2025 年审结非国家工作人员受贿、 职务侵占犯罪案件 8474 件 10873 人, 同比增长 25%。另据上海市第二中级人民法院等发布的《商业贿赂犯罪案件审判白皮书(2020-2024)》(以下简称《白皮书》)数据显示，在351件商业贿赂案件中，非国家工作人员受贿罪以49.46%的高占比位居榜首，对非国家工作人员行贿罪占比亦达13.51%。与此形成鲜明对比的是，在《司法解释(二)》出台前，我国对非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准长期实行“倍数折算”规则，如非国家工作人员受贿入罪数额门槛是国家工作人员的两倍，职务侵占罪为贪污罪入罪数额的五倍，这种因主体身份不同导致的“同害不同罚”的二元思维，在民营经济体量巨大的今天，不仅无法有效威慑日益猖獗的民企内部腐败，亦与新时代平等保护各类所有制经济的政策导向相悖。

　　如上，《司法解释(二)》第八条打破了长期以来公职人员与非公职人员职务犯罪“处罚双轨制”的旧有格局，明确规定非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等的定罪量刑标准全面降至并“对齐”参照国家工作人员的贪污受贿标准执行，如入罪门槛统一“拉平”至3万元，实现公私领域反腐数额标准的全面“对齐”，是《刑法修正案(十二)》的直接延伸。在市场经济向纵深发展的当下，民企内部的关键岗位同样掌握着巨大的资源调配权，利用内部职权寻租的不法行为，对市场公平竞争秩序、营商环境的破坏力并不亚于公职人员犯罪，因此，通过“拉平”入罪与升档数额，填平了民营企业内部腐败的违法成本“洼地”。这一政策转向在近期典型案例中已有体现：如最高人民检察院发布的刘某某、邹某某非国家工作人员受贿案作为“依法平等保护企业合法权益典型案例”中的民营企业内部腐败治理样本，具有较强的参照意义。该案中，行为人利用内部审核报批、合同签约等职务便利，收受房地产项目合作方给予的巨额贿赂，侵害企业财产利益和管理秩序，同时影响市场主体之间的公平竞争。该案显示，在部分民营企业内部，非国家工作人员掌握的资源配置权和项目审核权足以产生严重的内外部危害，对其适用严格刑事评价具有必要性。另一方面，也正因该案属于数额特别巨大、行为链条较长、外部市场影响明显的重案，不宜将其逻辑机械外推至所有非公领域职务犯罪。因此，《司法解释(二)》第八条在确立“参照执行”的同时，仍需综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应，为个案裁量留出空间。

　　(二)实务争议：同罪同罚是否掩盖了“实质不平等”

　　立法与司法解释的本意在于落实对不同所有制企业的平等保护，通过“拉平”非公领域相关犯罪与公职人员职务犯罪的数额标准，加大对民营企业内部腐败的打击力度，以此净化营商环境，因此在数额认定上采取“同罪同罚”标准。实务中有观点认为，刑法的精髓在于对法益的精准保护，国家工作人员贪腐侵犯的法益是国家公权力的廉洁性与公众对国家机关的公信力，具有明显的体制性与全社会性危害。而非国家工作人员职务犯罪，本质上侵害的是平等私主体的财产利益以及受托人的忠实义务，两者的社会危害性与背后的基本法益存在难以逾越的鸿沟。若在实务中机械套用同一套数额标准，如民企高管侵占300万元与市长贪污300万元，均面临十年以上有期徒刑乃至无期徒刑的严惩，易陷入将民营企业内部因股东矛盾、管理混乱引发的违规行为不当刑事化的误区，在表面平等的同时造成实质上量刑的严重失衡，进而削弱民营经济的活力。

　　为了让读者更直观地看清这一“公私并轨”前后的数额与情节标准，笔者将其整理为以下对照表：

　　(三)实务指引：活用“但书”与“参照”的非强制性

　　应该说，将非公领域的商业贿赂与公职人员贿赂犯罪定罪量刑标准“看齐”是否具有合理性的争议有一定道理，毕竟国家工作人员和非国家工作人员的廉洁义务并不能等同,但这并不意味着司法机关在法庭中就要机械适用数额标准，而是应当准确理解和适用《司法解释(二)》第八条的“但书条款”以及“参照适用”规定根据个案情形做差异化处理，以实现实质平等。

　　1. 紧扣“但书条款”，评估社会危害性

　　第八条特别补充规定，办理非国家工作人员职务犯罪案件时，“应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应”，该规定体现了刑法的谦抑原则，也是司法解释预留的裁量空间。即便定罪量刑标准实现了同轨，司法机关仍应不拘泥于简单的数额判断逻辑，而应结合行为人的主观恶性、行为方式、危害后果、悔罪态度等多重因素综合考量，如企业股东与雇员的侵占、 挪用行为可能需要结合具体案情有所区分。

　　在一些家族型、自然人实际控制或初创型民营企业中，企业财产与经营者个人财产往往存在高度混同，而民营企业高管往往兼具“大股东”或“实际控制人”身份，但国有企业高管是纯粹的公权力“代理人”。既然《司法解释(二)》第十六条明确在财产高度混同、不正当利益归于个人的情况下，公司的行贿行为应转化为个人行贿犯罪，同理在人格混同情况下，股东对企业财产的支配、调配和占有，也不能不加分析地一概作为犯罪认定。实践中，应审查企业的真实生产经营账目以证明资金的实质用途，只要该笔资金最终用于企业相关产业的投资、拓展，未对实质债权人利益造成侵害，就不具备实质法益侵害性，一般不宜作为刑事犯罪处理。同样，作为辩护人应当紧扣这一“但书”条款，在办案中积极引导当事人及其家属推动企业出具刑事谅解书，启动并完成企业内部合规整改，以及“未造成外部市场竞争秩序破坏”与“全额挽回企业实际损失”等实质法益修复情节，证明其缺乏科刑的必要性，在审查起诉阶段力争分流、不起诉或在审判阶段争取量刑的宽缓化。

　　2. 主张“参照”的全面性，全面对齐法定从宽情节

　　第八条的核心用语是“分别参照执行”，而非旧解释中带有绝对强制性的“按照”。在刑法规范语境中，“参照”天然具有裁量余地，属于非强制性的提示规范。因此，既然是非国家工作人员“参照”国家工作人员的标准执行，根据体系解释与罪刑法定原则，不仅不利于被告人的入罪数额标准要参照，有利于被告人的“法定从宽情节”也应当全面参照适用，如此才能在罪责刑相适应的基础上实现实质上的平等。就此，如《刑法》第三百八十三条第三款规定的“犯贪污罪、受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 数额较大或者有其他较重情节的,可以从轻、减轻或者免除处罚; 数额巨大或者有其他严重情节的、 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 可以从轻处罚”，这一针对贪污受贿设立的标志性法定从宽制度，也可以同等适用于非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，这是举重以明轻的必然要求，在司法实务中给予辩护更为精细化的辩护空间。

　　二、预期收益型受贿的贿赂性质与数额确定

　　(一)穿透期权腐败的现实需求

　　近年来，随着经济社会的快速发展，腐败犯罪手段也不断翻新变异，呈现出高度的市场化与“期权化”特征。传统的权钱交易往往是“一手交钱、一手办事”，而新型利益输送则演变为国家工作人员利用职权为请托人谋取利益后，收受升值潜力巨大的拟上市公司股票、股权等预期收益，待离职后或特定时间节点再行变现。

　　《司法解释(二)》的官方解读中明确指出，制定该规则的初衷在于落实“丰富防治新型腐败和隐性腐败的有效办法”的部署。在期权腐败中，行受贿双方的真实目的并非股票或股权本身，而是其背后“确定且巨大的增值收益”，如果仅仅按照收受股权时较低的票面价值或出资额来计赃，将严重偏离权钱交易的实质对价，导致罪责刑严重失衡，因此《司法解释(二)》穿透了“投资”的民事外衣，直接将“预期收益”明确为受贿的标的。基于稳妥考量，当前仅将该规则限定于“股票、股权”领域，暂未盲目扩大至其他投资品。

　　(二)实务争议：财产性利益的界定与计赃节点的法理冲突

　　尽管规则已定，但围绕“预期收益”的性质与数额计算，刑法教义学层面的争议并未停歇，主要集中在以下两个核心问题：

　　1. 预期利益能否等同于刑法意义上的“财产性利益”

　　在《司法解释(二)》出台前，理论界对此一直存在分歧。否定说认为，股票上市后的收益带有极大的投资风险，受市场、经营等诸多因素影响，股票、股权的预期收益在收受之初属于“尚未实现、存在波动”的不确定利益，将其直接拟制为受贿罪的对象，有将犯罪圈过度前移之嫌。肯定说认为，国家工作人员除认购资金外并无管理经营方面的付出，其收受的请托人自己依据市场规律能够预期获得的高回报低风险收益，如投资原始股实际获利的情形, 可以纳入受贿罪的规制，显然，肯定说更符合现阶段反腐的实质逻辑。以拟上市公司的原始股为例，该股份虽然尚未上市，但其价值不仅是公司的账面净资产，更涵盖了上市预期所带来的巨大溢价，这种投资机会本身具有极强的“稀缺性”与“封闭性”，通常仅限创始人、高管持有。最高人民检察院第六十一批指导性案例中的孙某某受贿案，即检例第251号，正是理解预期收益型受贿的典型样本。该案中，行为人利用职务便利为请托人实际控制的公司在经营、土地出让、上市筹备等事项上提供帮助，后通过其近亲属或关联公司名义认购请托人提供的拟上市公司原始股，并在上市后出售股票取得巨额收益。该案的关键并不在于行为人是否形式上支付了认购款，而在于其取得原始股机会本身是否具有封闭性、稀缺性和低风险性，是否与其职务帮助之间存在对应关系，以及双方是否形成了通过股票上市增值实现利益输送的行受贿合意。国家工作人员正是通过出卖公权力，才换取了这种普通投资者根本无法染指的“特权交易机会”。因此，这种具有高度确定性增值预期的稀缺机会，理应被纳入“财产性利益”的范畴。

　　2. “案发时溢价认定”导致的量刑失衡

　　《司法解释(二)》明确，对于案发时尚未实际获利的，受贿数额按照“案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定”。关于“案发时”的界定，“两高”在《解释(二)》的官方解读中已经明确表明是办案机关对行为人立案调查之日，但这一规定在实务中引发了较大争议。

　　资本市场具有极强的不确定性，以“案发时”作为计赃节点，将导致出现尴尬的“同案不同判”现象。假设公职人员A和B同时收受了同样份额的某公司原始股，公司上市后，A在股价高点时案发，被认定受贿300万元;而B案发时适逢股市暴跌，溢价仅剩10万元。两人的主观恶性与出卖职务行为的廉洁性完全一致，却因不可控的“案发时间”导致一人面临十年以上重刑，另一人仅为三年以下轻刑，如此这样计算，将严重违背刑法中“行为与罪过同时存在”的基本原则，也即将刑罚的轻重交由宏观经济周期、股市牛熊、甚至监察机关立案时机的早晚来决定，这在法理上难以自洽，在实务中也极易导致罪责刑严重失衡。

　　(三)实务指引：严控入罪要件与切断数额“非权力性”溢价

　　面对这一极具冲击性且法理上存在争议的条款，在办理预期收益型受贿案件时，应从适用条件以及数额拆分等层面进行。

　　1. 严格审查“预期收益型受贿”的五个前置适用条件

　　据“两高”官方解读，并非所有收受股权的行为都能按“预期收益”计赃，而是必须同时具备以下五个要件：高确定性与高收益性，非正常市场交易，体现权力对价，形成贿赂合意，利益实现具有确定性。如果涉案股票不具备“高确定性的预期收益特性”，或者行为人获取股权的渠道并非完全封闭，普通合规投资者亦可通过某种合理商业对价获取，应认为该交易属于正常的、伴随商业风险的民商事投资，不符合隐性受贿的适用前提。如行为人是按照市场公允估值、与外部投资人同股同价进入，且自行承担了企业亏损、破产、退市的真实商业风险，或者双方在收受时并未形成“包赚不赔”的预期合意，则应当主张该行为属于违规投资入股，同样不符合《司法解释(二)》第十一条的适用前提。

　　2. 区分“定罪基准”与“市场溢价”

　　针对“案发时计赃”可能带来的量刑畸重，应当将权钱交易的对价与合法的资本增值区分开来，主张受贿罪的量刑数额应当严格限定为收受股权行为发生时的公允价格或取得投资机会的对价，涉上市股票的受贿，应当以股票上市后(或禁售期结束后)的“首个交易日平均价”作为基数。收受股权后，因资本市场波动、企业正常经营增值等非权力介入因素产生的后续自然溢价，应当界定为违法所得的“自然孳息”，根据《司法解释(二)》第二十三条的规定，这部分孳息属于应当依法予以追缴、没收的范畴，但不能反向累加到受贿罪的犯罪数额中，进而提升对行为人的法定刑档次。对于未套现的股权，《司法解释(二)》规定以“立案调查之日”前一交易日的收盘价计赃，而实务中监察机关或公安机关往往在正式立案前，会经历漫长的“初核”或“线索核查”阶段，在这期间股价可能暴涨并达到历史峰值，因此在办案过程中，应关注《立案决定书》或监委正式立案文书的签署时间，防止将“初核期间”的最高股价强行解释为“立案调查日”的股价，从而导致受贿数额被虚高认定。

　　三、权力制约关系实质化扩张下的“职务便利”

　　(一)从“形式上下级”到“实质制约力”的权力穿透

　　在司法实践中，受贿罪中“利用职务上的便利”这一核心构成要件的认定，历来是决定罪与非罪、此罪与彼罪的重要一环。在过往的职务犯罪案件中，行为人往往具有较强的反侦查意识，他们通常不直接利用自己分管的职权进行权钱交易，而是跨部门、跨领域向下级或平级单位的公职人员“打招呼”。当面临刑事指控时，其最常见的抗辩理由便是“我不分管该项目”“我不是他的直接领导”“我只是帮忙传个话”，而办案机关往往对“职务便利”作狭义的、机械的理解，将其窄化为形式上的“主管、负责、承办”关系，或仅限于存在直接垂直管理关系的“直接上下级关系”，而这种形式主义的认定方法，会导致大量跨部门、跨层级但客观上存在权力牵制、制约和隐性交易的利益输送行为成为规制盲区。

　　“两高”通过《司法解释(二)》第十四条对“利用职务上的便利”进行了实质化的穿透式扩张，将“隶属、制约关系”从形式上的直接上下级，实质化扩张为结合“职能、制度安排、政策影响、实践惯例等”来综合认定，这种从形式职权向实质制约力的转向，在人民法院案例库张某受贿、行贿案((2023)津02刑终215号))中已有较为典型的体现。该案中，张某系天津市委组织部干部监督处干部，虽在职级上低于其打招呼对象——某银行党委书记、董事长袁某，但其所在部门负有对市管干部领导班子、特别是“一把手”的监督、考核职责。张某接受房地产公司请托后向袁某打招呼，帮助该公司获批3亿元贷款并收受巨额财物。二审法院认为，张某并非单纯利用个人身份、人情关系或一般地位影响，而是基于组织部门干部监督职能，对袁某职权行使具有现实制约力，其行为应认定为利用本人“职务上的便利”，适用刑法第三百八十五条受贿罪评价，而非仅作为斡旋受贿处理。该案对于理解《司法解释(二)》第十四条具有直接参照意义：职务制约关系并不限于直接上下级或主管关系，职级高低也不是决定性标准，关键在于行为人是否能够基于监督、考核、任免建议等制度性职权对其他国家工作人员的职务行为形成现实影响;反之，若仅有私人交情、历史关系或一般身份影响，则仍应谨慎划入斡旋受贿甚至违纪处理的评价范围，防止“实质制约”被泛化为“身份压制”。

　　(二)实务争议：制约关系的广度与斡旋受贿的边界

　　如果基于控方视角，该条款虽然便利了监察与检察机关的指控，但这种对“职务便利”的实质化扩张，也会给刑事司法的精准度带来一定的冲击：

　　1. “纵向与横向制约”的边界

　　一是纵向上“官大一级”的非直管辖制约。例如，某副市长并不分管公安局，但对公安局长仍具有一定的话语权和年终考核的评价权。又如，上级法院的普通法官对下级法院的庭长虽无直接领导关系，但在业务指导与审判监督上具有实际制约力。二是横向上的隐性监督制约。例如巡视巡察组成员对被巡视单位领导、纪委干部对辖区内公职人员。形式上双方互不隶属，但在特定时期或特定制度安排下，前者对后者拥有强大的“事实制约权”。正是考虑到实践中的复杂情况，我国刑法第三百八十八条单独设立“斡旋受贿”，并严格附加了“为请托人谋取不正当利益”的入罪限制，其立法本意就是为了区分“直接利用自身职务便利”与“间接利用职务影响”两种不同社会危害性的行为。如果将上述基于“地位”“级别”产生的影响力，即对“制约、隶属关系”的扩张不设置合理的实质边界，那么司法实践中几乎所有的跨部门“打招呼”“批条子”等斡旋行为，都可以被办案机关解释为存在“隐性牵制或实践惯例”的制约关系而受到《刑法》第三百八十五条受贿罪的规制。同时，这样也会导致刑法第三百八十八条规定的斡旋受贿的架空，抹平其与一般受贿罪的阶梯配置，损害了刑法的法秩序统一性与逻辑协调性，易导致办案机关在定性时无视法条结构的差异，进行“口袋罪”式的统一定罪。

　　2. “政策影响”与“实践惯例”的表述存在口袋化风险

　　《司法解释(二)》将“政策影响、实践惯例”作为认定职务制约关系的依据，在理论界看来，这赋予了办案机关较大的自由裁量权。“法律规定、制度安排”尚有成文规范可考，但何为“政策影响”?何为“实践惯例”?如果将“攀附钻营、买面子、潜规则”统统解释为“实践惯例”，不仅违背了刑法明确性原则，更会使职务犯罪的打击范围失去规范边界。

　　(三)实务指引：精准界分职务行为与私人请托

　　基于上述分析，在办理涉及“非直接上下级、跨部门打招呼”等职务犯罪案件时，应准确把握对于“实质制约关系”的认定。

　　1. 制约关系的独立评价性与审查机制认定

　　只要国家工作人员利用了职务上的隶属或制约关系，驱使、影响其他国家工作人员为请托人谋利，即具有受贿罪“利用职务便利”的独立评价意义，而无需被驱使或被影响的经办人也利用其自身职权。至于经办人是完全屈从于行为人的职务制约，还是基于私人关系而办理，均不影响该罪名要件的成立。隶属与制约关系的判定必须突破单一的“行政上下级”框框，转而进行制度性的实质化审查。官方解读明确列举了以下非直接上下级却存在实质制约关系的典型场景：一是考核牵制型：如在信访考核制度下，考核者对被考核者虽无直接行政隶属，但因掌握考核生杀大权，客观上存在实质制约关系;二是督察监督型：如在生态环境保护督察制度下，督察组人员对督察对象虽非主管领导，但基于特定专项制度授权，存在极强的现实制约力。制约关系必须是刚性的、带有公权力属性，能够决定或实质影响承办人职务行为的制度牵制力，而绝非办事人员主观上的“敬畏”或“给面子”。在认定是，应依据明确的“三定方案(定机构、定职能、定编制)”、内部考核文件、议事规则或会议纪要，以证明被告人的职权确实能够派生出对请托事项承办人的“现实约束力”。若仅能证明双方是“老领导与旧部下”的关系，则属于人情与地位的影响，则不应使其适用第十四条。

　　2. 精准界分“权力制约”与“地位影响”

　　实务中，必须严格区分被告人出卖的究竟是“自己的职权”，还是“自己的人情面子”。如果A(某局副局长)要求B(另一局科长)违规审批，B之所以听从，是因为A在即将到来的人事调整中对B有投票权，这是“权力制约”，构成普通受贿;但如果B听从A，仅仅是因为A曾经对B有知遇之恩，A现在对B的工作毫无决定权和评价权，那么A出卖的只是“私人情谊或历史地位”。此时，辩护人可主张此行为不属于“职务上的制约关系”，不能适用普通受贿定罪;如果不符合斡旋受贿的严苛条件，甚至应作无罪或仅作违纪处理。

　　四、介绍贿赂罪的量化边界与共犯转化

　　(一)全链条围剿“政治骗子”与“权力中介”

　　在过往的司法实践中，介绍贿赂罪的适用长期处于两极分化的尴尬境地：一方面由于立案标准偏低，规定个人介绍2万元即入罪，极易将一些偶发的、轻微的人情请托不当入罪;另一方面，对于那些深度参与权钱交易甚至从中大肆抽成的“职业掮客”，办案机关往往难以证明其与公职人员存在共谋，最终只能以法定最高刑仅为三年的介绍贿赂罪“轻罚了之”。“两高”在《司法解释(二)》的起草思路中认为要“斩断利益输送的灰色中介”，为此，《司法解释(二)》通过第三条与第十七条对介绍贿赂罪构建了“数额量化”与“行为转化”的双重规制体系。

　　根据第三条规定，介绍贿赂罪采取“个人/单位”双轨制数额标准，介绍个人行贿数额在10万元以上，介绍单位行贿数额在50万元以上的，直接认定为“情节严重”;若数额在上述标准的50%以上，且具有向3人以上介绍贿赂、致使国家利益遭受损失等特定情节的，同样入罪。第十七条针对司法实践中中间人的复杂行为形态确立了精细的分类处理规则：一是纯粹的居间行为：行为仅限于在请托人和国家工作人员之间沟通关系、撮合条件，未参与共同犯罪通谋的，以介绍贿赂罪定罪。若超越此边界，则按处罚较重的行贿、受贿共犯处理;二是独立收受：在国家工作人员不知情的情况下，中间人独立收受请托人财物占为己有的，若符合利用影响力受贿罪要件，以该罪定罪;“截贿”并罚：三是中间人截留部分财物占为己有，另一部分送出。对于截留部分，以利用影响力受贿罪定罪;对于转送部分，按行、受贿共犯论处。因行为性质及客体完全不同，实行数罪并罚;四是虚构“骗贿”：中间人以非法占有为目的，虚构与国家工作人员的密切关系，骗取请托人财物的，以诈骗罪定罪处罚 。

　　(二)实务争议：中立的“居间报酬”与共犯转化

　　尽管《司法解释(二)》细化了中间人的罪名转化和并罚规则 ，但该条款在实务适用中，面临着如何防止介绍贿赂罪被架空的尖锐冲突。与此相互印证的，是吕某介绍贿赂、利用影响力受贿案((2018)鲁0211刑初488号)。该案中，被告人吕某通过牵线搭桥、居间介绍，使请托人与有关国家工作人员建立联系并促成项目承揽，相关国家工作人员收受贿赂并为请托人提供帮助，吕某亦从请托人处取得高额好处费。而法院并未仅因吕某获利数额巨大，即当然认定其构成受贿共犯或利用影响力受贿，而是将其取得好处费、分赃数额作为介绍贿赂罪的量刑情节予以评价，认为其行为本质仍是居间撮合、促成行受贿实现。尽管《司法解释(二)》出台后将截留钱财的情形认定为利用影响力受贿，但该案例仍有参考意义：中间人是否构成行受贿共犯，不能以“是否收钱”“收了多少钱”作简单判断，而应重点审查其是否参与行受贿合意的形成、是否与国家工作人员共同占有或分配贿赂、是否对贿赂款去向具有支配权。《司法解释(二)》第十七条将介绍贿赂、行受贿共犯、利用影响力受贿、诈骗等情形分层处理，正是为了避免将所有中介获利行为简单拔高为共同受贿。

　　新规实施后，介绍贿赂罪的生存空间将被大大压缩。法条将介绍贿赂严格限定在“沟通关系、撮合条件”的单纯媒介行为内。然而在真实市场交易环境中，“掮客”进行居间撮合几乎不可能属于无偿的“义务跑腿”，中间人从中收取一定的辛苦费、提成或居间报酬，是其实施居间行为的直接驱动力。在司法实务中，一旦中间人收取了财物或截留了资金，又或者不仅传达了请托信息，还与国家工作人员商量了贿赂款的分配，或者主动帮助行贿人出谋划策掩盖资金流向，办案机关易陷入“唯获利论”的客观归罪窠臼。只要发现中间人从中分润，控方往往直接推论其具有行贿或受贿的“共同犯罪故意”，从而将属于介绍贿赂轻罪的行为，一律拔高起诉为共同受贿或共同行贿重罪，那么刑法第三百九十二条的“介绍贿赂罪”将彻底沦为一个被架空的“僵尸罪名”。

　　(三)实务指引：以“主观通谋”和“利益分配权”为标准

　　面对《司法解释(二)》可能引发的“拔高定罪”倾向，办案机关必须在错综复杂的案件事实中精准切割中间人的行为层级，并且有必要明确，收取居间报酬不等于具有共同受贿的主观故意。判断中间人是否构成受贿共犯，不能仅看其是否经手了财物或是否获利，而必须审查其是否与国家工作人员存在“事前通谋”，以及是否对受贿款的分配具有“主导权或合意”。如果中间人仅仅是促成双方交易，其收取的费用是基于行贿人的允诺而获得的“风险劳务对价”，且国家工作人员对此部分“中介费”既不知情也未参与分配，则中间人的行为仍应评价为“介绍贿赂罪”。至于中间人获取利益的性质是否属于“中立的居间报酬”，可以通过核对请托项目的合同、涉案财务账目及同案犯口供，证明中间人收取的费用是固定的、小额的、不与请托项目后续利润按比例分成的“跑腿费”;如果居间撮合行为是由民营企业等法人主体在经营活动中实施的，则应通过单位集体决策文件如股东会决议、会议纪要、用印审批证明该居间行为体现的是单位意志，且收取的居间报酬全部归入了单位账户。

　　五、单位犯罪与个人犯罪的实质界分

　　(一)意志和利益归属的穿透认定

　　在商业贿赂类案件中，涉案行为究竟是定性为单位犯罪还是自然人犯罪，直接关系到被告人面临的法定刑幅度，通常自然人犯罪的刑罚重于单位犯罪中直接责任人员的刑罚。在过往的司法实践中，民营企业内部的行贿受贿往往呈现出较强的复杂性，一些民营企业负责人在进行利益输送时，为了逃避对个人行贿的严惩，常常将个人行为包装成“为了公司业务开展”或者故意走公司账目、事后补作股东会决议，企图将“个人行贿”遁入法定刑较轻的“单位行贿罪”之中;反之，在受贿端，也有人以单位名义收钱实则中饱私囊。《司法解释(二)》第十五条和第十六条对这种“借壳规避”进行了精准打击，确立了意志归属(集体决定) + 利益归属(违法所得归单位所有)的双重实质判定标准，特别针对“一人公司”和“家族企业”明确认为：如果个人财产与单位财产高度混同，且通过行贿获得的不正当利益实际归个人所有的，直接刺破公司面纱，以个人犯罪定罪处罚。

　　司法实践中对于这一界分已有较成熟的判断路径。卢某某单位行贿案((2017)闽08刑终258号)中，行为人未经单位集体研究，以个人款项向多名国家工作人员行贿，为其控制的公司在工程承揽、验收等事项上谋取利益。一审将其认定为个人行贿，二审则改判为单位行贿，理由是：行为人虽系实际控制人，且行贿资金形式上来源于个人，但其作为公司负责人在经营管理过程中为公司谋取不正当利益，所获利益亦归属于公司，应视为单位意志的体现。该案说明，在单位犯罪与个人犯罪的界分中，资金来源、是否召开股东会等形式因素并非决定性标准，核心仍应回到“谁决定、为谁谋利、利益归谁”这一实质判断。对于《司法解释(二)》第十六条而言，该案可作为正向参照：只有在个人财产与单位财产高度混同且不正当利益实际归个人所有时，才宜穿透单位犯罪面纱;反之，即使存在民营企业决策过度集中、财务操作不规范等情形，只要企业独立存在、经营真实、利益最终归属于单位，就不宜轻易拔高为自然人行贿。

　　(二)实务争议：公司法“人格否认”向刑事责任转化的边界

　　长期以来，关于单位行贿与个人行贿的界限，理论界与实务界一直存在巨大争议，过去，控辩双方往往纠结于“是否以单位名义”“是否有董事会集体决议”“行贿资金是否从公账流出”等表象因素，这种分析方法将本质与形式特征掺杂在一起，导致司法裁判尺度不一。刑事司法中，如果仅仅因为中小微民营企业财务制度不健全、存在局部的“公私混用”就直接否定单位犯罪主体的资格，将其升格为个人犯罪处以重刑，是否违背了刑法的谦抑性原则?在“人格混同”到“刑事刺破面纱”之间，应设定一定合理门槛，明确证明标准，严防刑事打击扩大化。

　　(三)实务指引：“利益归属”与“财产混同”的实质性解构

　　在界分单位行贿与个人行贿时，应确立以“决策意志+利益归属”为核心的双重判断标准。

　　1. 重塑“单位意志”的认定

　　司法解释明确，不仅“单位集体决定”是单位意志，“单位实际控制人或者主管人员决定”同样可以代表单位意志，这就排除了实务中以“没有召开股东会或董事会”为由否定单位犯罪的机械做法，契合了民营企业权力高度集中的现实运行状态。同时，“财产混同”原本是《公司法》中否认法人人格并承担民事连带责任的概念。《司法解释(二)》将其引入刑法，也易引发办案机关的扩大适用。

　　在实务中，许多初创期民企或家族企业确实存在老板垫资经营、公私账户频繁拆借的财务不规范现象。办案机关也必须明确：财务管理的不规范不等于刑法意义上的财产高度混同。只要企业存在真实的独立业务，且老板与公司之间的资金往来存在借款、还款的记账逻辑，哪怕记账并不严谨，就不能轻易否认单位的独立人格，更不能将单位为生存发展而实施的行贿行为，客观归罪为实控人的个人行贿。

　　2. 确立“利益归属”为最终标准

　　无论决策形式如何，最核心的界分标准在于“谋取的利益归属于单位还是个人”。《司法解释(二)》明文规定，当“个人财产和单位财产高度混同”，且单位通过行贿获得的不正当利益实际归个人所有的，则以自然人行贿罪定罪处罚;同理，第十五条规定，以单位名义收受财物但归个人所有的，以自然人受贿罪论处。这一转向意味着资金的来源、名义的使用均退居次要地位，谁是最终的利益收割者，才是决定罪名的核心要素。

　　结语

　　《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)》的正式施行，不仅是对过去十年反腐败刑事司法经验的深刻总结，更昭示着我国职务犯罪司法裁判与诉讼实务步入了“穿透式、实质化”的全新时代。

　　纵观本文对五大核心争议焦点的剖析，我们可以清晰地看到一条贯穿新规的主线：穿透实质与全链条规制。从产权平等保护下的“公私并轨”到单位与个人犯罪的“实质界分”，从预期收益的“动态计赃”到隐性制约与权力掮客的“全链条规制”，新规的每一处落笔，无一不在打破传统职务犯罪辩护中单纯依附于“数额核对”的粗放模式，压缩灰色操作的生存空间。在“实质重于形式”的裁判导向下，任何企图利用“财务混同”“期权投资”“人情居间”或“隐性牵制”等貌似合法的外衣来逃避打击的侥幸心理，都将在严密的刑法规则前无所遁形。

　　对于广大企业尤其是民营企业而言，刑事风险的防线必须从“事后救火”全面前移至“事前合规”。在公私定罪标准全面拉平、单位面纱随时可被刺破的悬剑之下，建立公私财产的严格隔离机制、理清政商交往与商业居间的合规红线，已不再是企业的“可选项”，而是关乎实控人自由与企业生死的“必修课”。

　　对于承担辩护职责的律师而言，法网的严密绝不意味着辩护空间的消亡，而是宣告了“粗放式辩护”时代的彻底终结。面对可能导致量刑失衡的指控，辩护人应当紧扣第八条“但书”条款进行实质社会危害性的法益限缩，运用专业和智慧将“非权力因素”的市场溢价从受贿基数中精准剥离，坚守介绍贿赂与共犯转换的“主观通谋”底线，用扎实的证据拆解与严密的法理逻辑，去抗衡“泛共犯化”的客观归罪倾向。

　　作者简介：

　　张忠，高级合伙人

　　刑事业务中心常务副总监

　　张忠，原最高人民检察院首批员额高级检察官，山西大学法律硕士，曾就职于区、市、省、最高四级、五地检察机关22年，其中从事公诉工作11年，从事侦查监督工作11年。

　　在检察机关工作期间，主办、参办、督办、指导了上千件各类重大复杂疑难职务犯罪案件(含部分省部级以上领导干部职务犯罪案件)以及非法集资、证券、洗钱、走私等经济犯罪案件;主办或参办制定了数十件重要法律法规、重要司法解释、重点规范性文件和指导性文件;参加了连续四届全国检察机关侦查监督十佳业务标兵竞赛的组织、命题、评选和主持;与他人合著《审查逮捕证据参考标准》《刑事案件审查逮捕指引》及《配套典型案例》等;多年连续协助中国人民银行和中国证监会、中国银监会等单位编写年度《中国反洗钱报告》《证券期货犯罪典型案例》《非法集资典型案例》等。

　　2018年5月因个人志趣专长原因辞去最高人民检察院公职，随后加入腾讯公司任四级专家、高级研究员，负责互联网犯罪的理论研究和实践应对。2019年1月加入北京德和衡律师事务所，历任顾问、高级联席合伙人。2020年1月晋升为北京德和衡律师事务所副主任兼刑民交叉业务部主任，2021年1月晋升为副总裁、高级权益合伙人，2021年7月补选为中共北京德和衡律师事务所党委委员至今。

　　手机：13810784348

　　邮箱：zhangzhong@deheheng.com

　　郭竞一，北京德和衡律师事务所刑民交叉业务部实习生，北京师范大学刑法学在读研究生。