摘要：网络空间并非法外之地，是数字经济的重要组成部分，对网络空间的有效治理，是数字经济健康发展的基本保障。在网络空间的刑法治理问题中，涉黄等淫秽色情问题一直是治理的难题与重点。本文以此为出发点着重讨论网络淫秽主播的定性问题。网络淫秽主播进行的淫秽表演，极大扰乱了绿色网络生态环境，需要国家层面甚至法律层面进行规制，但在对表演者进行法律惩治过程中却遇到定罪上的难题。于“传播淫秽物品牟利罪”而言，色情表演本质上属于有偿服务，不应被扩大解释成“物品”，且在组织者构成“组织淫秽表演罪”的情况下，仅提供表演服务而不参与组织层面的主播量刑却高于组织者，存在量刑不相适应的困境;于“组织淫秽表演罪”的共犯而言，根本没有“组织”行为的被表演者被定此罪名实属勉强，更难以绕开“自己组织自己”的语义解释难题;于“聚众淫乱罪”而言，网络空间具有虚拟性和无边界性，不处在同一空间、不进行现实身体接触的行为难以被评价为聚众淫乱中的实行行为，且色情表演以牟利为目的，与聚众淫乱行为人追求的性刺激心理存在本质上的区别。然而，网络淫秽主播的定罪难题并非掉入刑法规制的空白，而是应当参照组织卖淫罪中对卖淫人员的处理，对淫秽主播加以行政处罚。

　　关键词：淫秽主播;传播淫秽物品牟利罪;组织淫秽表演罪;聚众淫乱罪

　　大数据时代，通过捕捉网络行程信息描绘用户身份画像，向观看者精准推送淫秽色情信息，已使得淫秽信息泛滥。大数据的运用给刑法治理亦带来了不小的挑战。黄赌毒并列为三大不可触碰的底线，更是刑法严厉规制的范围，其中对于列为首位的“黄”，从淫秽表演、音像制品、物品到相关行为都能从刑法中找到对应的规制罪名。当下，由于门槛低、来钱快，不少主播利用网络进行露骨、淫秽的表演，以获取打赏，通过网络介质向不特定或特定主体提供表演，但法网恢恢、疏而不漏，其在网络生态治理过程中被一一查处。

　　然而，在对主播的查处过程中，却出现了对其行为法律适用上的难题。虽然网络色情表演的危害性不亚于视频、图片等形式的淫秽信息，但此类行为本质上却属于一种有偿服务，与后者存在明显区别。通常，该行为以有组织的形式出现，实施人员由组织者、负责招募或提供场地等辅助性工作的人员及主播三类人员组成。其中，前两者的定性已基本没有争议，人民法院案例库入库案例和司法实践均已明确应以组织淫秽表演罪论处。但对于其中主播能否被处以刑罚，处以刑罚的话又应当以何罪论处却并无定论。目前司法实践中主要存在以下四种意见，即传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪、聚众淫乱罪及仅处以行政处罚。

　　笔者认为，无论对淫秽淫秽主播科处上述三种犯罪对应的哪一种刑罚，均会产生法律适用上的解释矛盾，应参照组织卖淫罪中针对卖淫人员的处罚措施，同样处以行政处罚。本着对涉黄犯罪惩治体系化构建和罪刑相适应原则，后文将展开每一情形和罪名的逐一分析。

　　一、以传播淫秽物品牟利罪论处有违罪责刑相适应原则及罪刑法定原则

　　上述三种犯罪中，对淫秽主播定传播淫秽物品牟利罪^[1]的声音是最多的，也是在实践中运用较多的一个罪名。

　　从形式上来看，第一，定格某一帧画面来看，直播截图的确具有淫秽性;第二，主播直播的行为有牟利情节，符合该罪的牟利要件;第三，直播通常面向的是一个群体，具有一定的传播性。然而，进行某一行为的法律评价不能仅从形式上判断，要从实质上区分。笔者不否认直播内容的淫秽性，亦不否认主播存在牟利情节，但是，动态淫秽表演不能通过简单的截图而被认定为淫秽物品，亦不能扩大解释“传播性”的概念，对淫秽主播定传播淫秽物品牟利罪将违背罪责刑相适应原则和罪刑法定原则。

　　(一)《刑事审判参考》第641号指导案例虽明确对网络淫秽主播应以传播淫秽物品牟利罪论处，但该观点将会造成明显的罪责刑不相适应

　　“方惠茹案”是将网络淫秽主播定性为“传播淫秽物品牟利罪”的有力依据。在方惠茹传播淫秽物品牟利案(刑事审判参考总第641号)中，方惠茹以“点对面”的方式，在QQ群内向社会不特定人员提供裸聊服务。对于其行为是否属于“淫秽物品”，文中强调，一方面，对于“淫秽”的认定，因网络裸聊行为所传递出来的信息具有强烈的淫秽性，其行为无疑具有“淫秽性”;另一方面，对于淫秽表演是否属于“物品”的认定，文中观点认为，从法律规定的演变来看^[2]，尽管淫秽信息与淫秽信息载体存在区别，但是对法益造成侵害影响的是淫秽信息本身，而不是信息载体，因此刑法对信息载体的形式要求在不断淡化，淫秽信息载体的外延需要不断扩大。进而认为，某种行为只要其向社会大众传递出来的信息具有强烈的淫秽性，就应当以传播淫秽物品犯罪论处。

　　本文承认，该案例观点有一定道理，但是当我们把视角放远，同时关注组织者和被组织的主播就会发现，若对被组织的主播定传播淫秽物品牟利罪，将会出现明显的罪责刑不相适应，理应摒弃。

　　根据《人民法院案例库建设运行工作规程》第二十一条，人民法院案例库的入库案例现已经被赋予相当大的参照效力。陈某等人组织淫秽表演案【(2022)吉03刑终142号】(入库编号：2023-04-1-378-001)中，组织他人通过互联网平台实时在线色情直播并获利的行为应当以组织淫秽表演罪论处，故作为组织者适用该罪的法定刑最高为10年以下有期徒刑。但如果对被组织的主播以传播淫秽物品牟利罪论处时，只要非法获利25万元以上就会被判处10年以上有期徒刑。显然，组织者最高只能被判处10年，而被组织者却最高会被判处10年以上有期徒刑，造成了起主要作用的被组织者量刑高于组织者的局面，已经严重违背了刑法罪责刑相适应的基本原则，故以该罪对主播定性显然是错误的。

　　(二)从司法解释和入库案例来看，“色情直播”的本质是一种有偿服务，将“服务”定性为“淫秽物品”严重违背了罪刑法定原则

　　首先，从司法解释来看，“色情直播”不属于“淫秽物品”。2004年两高发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定了“淫秽物品”的第一种类型，即“书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品”，第9条规定了第二种类型“其他淫秽物品”，即“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息”。笔者通过检索发现，该规定是对除实物淫秽物品以外的“其他淫秽物品”下定义的唯一司法解释。因此，从司法解释和语义解释来看，“色情直播”并不属于“淫秽物品”。

　　其次，“色情直播”也和“淫秽物品”存在明显区别。本文案例中，想要规制的主体是主播本身，主播利用其身体部位进行直播，若认为其在传播淫秽物品，要么是将主播的身体解释成了“物品”，显然不合理;要么是将动态的直播画面解释成了物品，在相关侵犯著作权的知识产权案件中，会将动态的“直播画面”“游戏画面”进行截图，将其定格相互比较，看是否存在显著不同，但此种方法并不能机械套用到惩治淫秽表演犯罪中，不能简单的认为直播是由无数个截图构成的而以此认为其符合淫秽物品的定义。事实上，“色情直播”本身并没有实物载体，在没有人进行屏幕录制的情况下，实况直播也不具有“二次传播”的可能，这些都明显和司法解释中的“淫秽物品”存在明显区别。

　　最后，人民法院案例库入库案例明确“色情直播”不属于“淫秽物品”。根据陈某等人组织淫秽表演案【(2022)吉03刑终142号案】(入库编号：2023-04-1-378-001)的观点，主播通过互联网平台实时在线色情直播应认定为“表演”。根据重庆某公司组织淫秽表演案【(2010)鄂荆中刑终字第056号】(入库编号2023-04-1-378-002)的观点，以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者(网站付费会员)在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播(作为淫秽物品的)淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。

　　因此，将“色情直播”认定为传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”不仅没有任何法律依据，且与入库案例的意见截然相反，违背了罪刑法定原则。

　　(三)对“传播”应作限制性解释

　　目前，抖音、小红书等较大网络平台都有较为严格的监管，淫秽主播想长时间实施直接露骨的表演进行牟利几无可能，在笔者所办案件中，此种直播方式多通过QQ群或者微信群的方式进行，由于QQ群聊可以设定机器人等具有更多丰富的功能且监管较微信略微松散，大量的淫秽表演涌向了QQ群。其行为方式具有以下特点：其一，并非面向不特定的网络群体，而是在某一小群的范围内进行直播;其二，群聊通常设置入群门槛和打赏标准，例如，若长时间不打赏则会被踢出群聊;其三，符合一定条件的情况下，主播会提供“一对一”的表演服务。

　　传播淫秽物品牟利罪的构成要求淫秽物品具有“传播性”，而在QQ或者微信群聊中发生的直播，根据上述特点，其设定了一定的入群门槛且直播仅面向群内成员，导致淫秽表演本身并不会传播至不特定的、广泛的公众群体，而是仅限缩在一个人数相对固定的网络空间内，笔者认为，应当对“传播”要件作限缩解释，此种情形下的淫秽表演面向特定人群，显然不具有该罪语义下的“传播性”。而对于“一对一”提供直播服务的形式而言，更因具有服务对象的直接针对性而完全不符合该罪的“传播”要件，不能进入该罪名的规制领域内，该部分牟利所得应当与其他收入进行剥离。

　　综上，网络淫秽主播提供淫秽表演实质是提供一种服务，不能将其表演认定为“淫秽物品”，若在限定网络空间内进行的表演，也因其不符合传播淫秽物品牟利罪的“传播”要件而不能以该罪论处。在一起笔者亲办的传播淫秽物品牟利罪案例中，一审淫秽主播被认定为传播淫秽物品牟利罪，二审中院采纳了辩护人的观点，撤销了一审判决，此举是对该区域内此前判决的否定，更是理论和实践结合的里程式胜利。

　　二、将淫秽主播定性为组织淫秽表演罪的共犯于法于情均超出本罪主体的限制

　　司法实践中，有观点认为可将淫秽主播定性为组织淫秽表演罪。本文认为，虽然将其定组织淫秽表演罪解决了组织者和被组织者量刑统一的问题，但是该认定将会不当扩大本罪的主体范围，于法于理均有不妥。理由有二：

　　首先，该罪名为组织淫秽表演罪，和组织卖淫罪相同的是，犯罪主体的行为必须具有组织性。人民法院案例库入库案例郑某峰组织淫秽表演案【(2023)川7101刑初20号】(入库编号：2024-02-1-184-004)中指出，“通常将具体技术人员以及客服管理团队人员认定为组织淫秽表演罪的从犯”，故即使是本罪从犯，其也需要具有组织行为，而这种组织行为是相对被组织者而言的。如果将本罪主体扩大至淫秽主播这一被组织者，就会出现主播“自己组织自己”的荒谬结论，这显然是不合适的。

　　其次，就组织行为而言，实践中通常主播和建群者并不认识，甚至根本没有联络，即二人根本没有“共同组织”的意思联络，此种情形下认定二人构成组织淫秽表演罪的共犯亦存在解释矛盾。

　　最后，如此定罪也不符合相关规定对该罪组织行为的定义。根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定(一)》第八十六条，以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，应予立案追诉。可见，该罪的实行行为的共有特征为行为具有一定组织性，例如提供场地、人员管理、提供资金等，主播行为属于被组织的一方，理应不属于本罪的实行行为。强行将被组织者安上组织者的罪名，实则是不当扩大了本罪的主体范围。

　　值得注意的是，组织淫秽表演罪无法评价“淫秽表演”这一行为，其能够评价的只是“组织”行为。因此，若淫秽主播在某一案件中并不单纯只是表演者的角色，同时具有其他组织行为，则自然可以将其定本罪的共犯。在笔者一起亲办案例中，就对淫秽主播定了组织淫秽表演罪，但这并非是对其色情表演行为的法律评价，而根本原因在于主播存在“拉人头”的行为，即向直播的QQ群内拉入观众，并在群被封禁解散并成立新的QQ群后拉入同样提供直播服务的女主播。此时，其行为即具备了“组织性”，能够认定为组织淫秽表演罪的共犯。

　　不过，淫秽主播是否构成从犯，还需要综合考虑全案情节及获利情况。仅着眼于淫秽主播“拉人头”的行为而言，的确符合人民法院案例库入库案例中从犯的行为方式，但是若淫秽表演群聊中的建群群主并不从主播淫秽表演获得的打赏中抽成获利，而是主播存在一个较为自发的组织行为，在群聊封禁后会自发建立新的群聊并互拉入群，且绝大部分获利均被主播收入囊中，则此时不能认为主播的组织行为起到了次要及辅助作用，不能认定从犯。

　　三、将主播定性为聚众淫乱罪不符合该罪的主客观构成

　　基于对聚众淫乱罪的语义理解，实践中也有观点认为应将色情直播行为认定为聚众淫乱罪，认为网络空间也是一种公共空间，共同观看的淫秽表演也属于本罪所称的淫乱行为。但笔者认为，这样的观点显然是错误的，主要理由有三：

　　首先，网络空间难以被称为本罪中的“同一空间”。聚众淫乱行为的本质实际上是对性的私密性的一种突破，这种突破将本属于私密空间的性行为扩展至多人共处的“同一空间”上。例如，张明楷老师就认为，该行为尤其侵害了性行为非公开化的社会秩序，侵害了公众对性的感情。^[3]诚然，网络空间也是一种公共空间，多个观众和主播处于同一QQ群可认定为处于“同一空间”。但问题在于，所谓“同一空间”不仅包含观众和主播之间的“同一空间”，更是指观众与观众之间的“同一空间”。从观众角度而言，观看色情直播的观众个人均处于相对独立的空间，其与其他观众并没有私密性上的联系，观众相互之间并不能产生“聚众淫乱罪在现实场所”所具有的某种性联系。因此，观众与观众之间并不属于“同一空间”。

　　其次，聚众淫乱罪与色情直播行为的主观方面完全不同。聚众淫乱罪的行为人主观上是为了追求性刺激和满足，而网络色情直播的行为人是以获取流量和牟取利益为根本目的，并没有追求性刺激的主观意图，或者说追求性好奇心并不是其根本目的。将该行为规制为聚众淫乱罪，一方面忽视了该罪的规制意图和保护法益，即侧重规制多人之间的不当性行为对公众性感情的损害，另一方面也不契合网络直播行为的逐利心理。

　　最后，观看网络裸聊直播的行为不属于本罪所称“淫乱”。所谓淫乱，到底是否需要有身体上的接触是存在争议的。对此，本文认为是必须的。张明楷老师也认为，本罪的淫乱活动，仅限于身体淫乱活动，数人在不同地点的网上裸聊的，不成立本罪。^[4]

　　四、结论：对网络淫秽主播应仅做行政处罚

　　正如上文所述，对淫秽主播不能以传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪以及聚众淫乱罪论处，但笔者认为该行为却理应受到法律的惩罚。既然对色情直播的组织者以组织淫秽表演罪定罪量刑，那么对该罪就可以参照组织卖淫罪处理。在组织卖淫罪中，对卖淫人员通常不会处以刑罚，而是仅作行政处罚。举重以明轻，直接进行身体接触的卖淫行为都只能作行政处罚，而通过网络虚拟空间进行暴露隐私部位等表演、仅提供“观看”效果的色情直播却要被科处刑事处罚，将造成法律惩处体系上的颠倒。

　　此外，通过检索，笔者也发现了大量的对淫秽表演主播进行行政处罚的文书，如城公(于)行罚决字[2024]228号行政处罚决定书中载明，“在该平台内充当淫秽主播进行淫秽表演并非法获利……进行淫秽表演的违法行为成立”，最终对淫秽主播处以行政拘留7日的处罚。检索到对主播进行行政处罚的案例中的数额明明已经达到传播淫秽物品牟利罪的入罪标准，但仍对其仅处以行政处罚，这说明，在司法实践对淫秽主播仅作行政处罚也并非没有先例，对其适用行政处罚并不存在实践障碍。^[5]

　　治安管理处罚和刑事处罚的边界本就是法学界一直以来讨论的重点，对于具有违法性但尚无需入罪的行为，如淫秽主播的表演行为，应大胆排斥刑法评价。刑法进行涉黄犯罪惩治，其目的系为了营造绿色社会环境，严厉打击通过利用色情图书、音像制品、物品等进行牟利的行为主体，从生产、销售的源头上遏制不当色情泛滥。反观主播群体，虽然被资本利用卷入这场传播色情的漩涡，但是其只是色情产业中间的细小一环，甚至因为学历和认知水平低下而借此谋生，对其过分严厉处罚不仅有违罪责刑相适应原则，更违背刑法打击涉黄犯罪的根本目的。因此，对淫秽主播的淫秽表演行为通过行政处罚进行评价完全符合刑法惩治犯罪的目的。

　　此外，网络大数据时代，越来越多的犯罪利用网络实施，给公安工作带来了不小的挑战，有效治理网络犯罪，是正确运用大数据和数字经济健康发展的保障。应正确认识法律的局限性，加强网络治理、网络平台管理和短视频等的筛选，提高网络平台管理者的监管责任，配合刑法惩治，在大数据时代下为经济发展保驾护航。

　　注释：

　　[1] 《中华人民共和国刑法》第三百六十三条：“【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　[2] 2000年全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》、2004年两高发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》、2010年两高发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释(二)》。

　　[3] 张明楷：《刑法学(第五版)》，法律出版社2016年版，第1077页。

　　[4] 张明楷：《刑法学(第五版)》，法律出版社2016年版，第1076-1077页。

　　[5] 其他对淫秽淫秽主播进行行政处罚的文书如：宁公(治)行罚决字[2023]309号、日港公(网)行罚决字[2024]54号、日港公(网)行罚决字[2024]58号、肥公(汶)行罚决字[2023]187号、肥公(王瓜店)行罚决字[2023]2212号行政处罚决定书。

　　作者简介：

　　刘向东，高级合伙人

　　刘向东律师，法律硕士，山东德衡律师事务所高级合伙人、DHH&DH监事会副监事长、青岛大区刑事业务中心负责人，山东省法学会刑法学研究会理事，山东省律师协会刑事专业委员会委员，山东省青少年犯罪研究会理事、副秘书长，青岛市律师协会刑事委员会主任，山东省律师协会评定为刑事专业律师(首批)，青岛市优秀律师，青岛市市北区法学会理事，青岛市市北区首席法律咨询专家，西北政法大学刑事辩护高级研究院青岛分院副院长，山东省青岛第一中学法治副校长、山东省青岛第六中学法治副校长、青岛市盲校法治副校长、中国海洋大学学生职业发展导师、山东理工大学法学院元华庭审研究中心研究员、青岛大学法学院大学生实践导师、临沂商会法律服务中心副主任、市区分会副会长，青岛昌乐商会副会长。

　　擅长办理重大、疑难、复杂刑事案件，专注于金融犯罪、走私犯罪、环境犯罪等经济犯罪、职务犯罪、毒品犯罪的辩护，刑民交叉业务、刑事控告业务及刑事风险防控业务;执业以来已办理各类“无罪案件”(侦查机关撤销案件、检察机关不起诉、法院宣判无罪案件)20余件，多数案件取得良好的办案效果。

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　　刘笑寒，高级联席合伙人

　　刘笑寒，山东德衡律师事务所高级联席合伙人， DHH&DH刑事业务中心副秘书长，青岛市无人机学会理事，硕士毕业于山东大学。自加入山东德衡律师事务所以来，专注于经济犯罪、食药环犯罪、信息网络犯罪等领域的刑事辩护业务，曾办理过多起判决无罪、证据不足不起诉、撤回起诉、公安机关撤销案件等“无罪”案件，多数案件取得较好的辩护效果。自执业以来，曾获得过山东省法学会刑法学研究会优秀论文、山东省律师技能评比优秀论文、山东省律师技能评价优秀法律文书、青岛市第二届全市律师执业技能竞赛第四名荣誉，经办案例被评为“DHH&DH2025年度优秀公益案例”、“山东德衡律师事务所年度优秀案例”、“山东德衡律师事务所刑事业务中心(团队)年度优秀案例”等荣誉，个人曾获评为山东德衡律师事务所刑事业务中心“优秀刑事律师”等荣誉称号。

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　　马媛馨，执业律师

　　马媛馨，执业律师，中国海洋大学法律硕士，青岛市律师协会刑事专业委员会秘书长，律所年度新锐律师。执业以来，专注刑事业务，办理多起经济犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪辩护，已取得多起检察机关不起诉、二审改判等良好案件结果，曾获评律所“二十大无罪案例”“年度优秀案例”。撰写的文章曾获得山东省法学会刑法学研究会优秀论文二等奖、三等奖，德和衡学术年会优秀论文三等奖。

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