摘要：

　　《民法典》第397条确立了不动产抵押领域的“房地一体”原则，要求建筑物与建设用地使用权在抵押时必须统一处分、统一流转。然而，该原则并非没有边界——第417条及其配套的《民法典担保制度解释》第51条共同构建了“新增建筑物不纳入抵押财产”的例外规则，形成“一体处分、分别受偿”的双轨机制。两法条以抵押权设立登记时间为分界点，分别规制“抵押时既有财产”与“抵押后新增财产”的抵押效力范围，共同构成“以既往存量为担保、以将来增量为补充”的制度框架。本文从法条文义、制度功能、时间界限、举证责任分配等维度，系统分析两条文的规范结构及其协调适用，并结合最高人民法院入库案例及近期裁判实践，探索不动产抵押领域房地关系的规范重塑与制度完善路径，并针对金融机构提出覆盖抵押设立、存续管理及实现全流程的风险防范策略，以期为法律实务提供体系化操作指引。

　　关键词：房地一体;新增建筑物;建设用地使用权抵押;法定抵押权;一体处分、分别受偿;在建工程抵押

　　一、问题的提出

　　在不动产融资实践中，以建设用地使用权设立抵押是最常见的增信方式之一。然而，抵押设立后，抵押人往往继续在该土地上开发建设，形成新建、扩建或在建的建筑物。当抵押权实现时，一个核心问题随之浮现：抵押权人对这些新增建筑物是否享有优先受偿权?

　　对此，《民法典》第397条确立了“房地一体”抵押的一般规则，即抵押建设用地使用权时，该土地上的建筑物自动一并抵押。但第417条紧接着规定了例外情形：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，抵押权人对新增建筑物所得价款无权优先受偿。这一“原则加例外”的立法构造，在理论上维系了房地关系的完整性，在实践中却引发了大量争议——新增建筑物的认定标准是什么?时间界限以何为准?无证建筑是否适用“视为一并抵押”规则?在建工程的续建部分如何处理?能否以合同约定突破法定规则的限制?

　　这些问题并非纯粹的学理探讨，而是直接关系到抵押权人、抵押人、后续投资者及建设工程承包人等多方主体的权益平衡。尤其对金融机构而言，若对新增建筑物的例外规则认识不足，可能面临抵押财产“名实不符”的困境——看似以土地及地上全部建筑物作保，实则对抵押后新增部分不享有优先受偿权，导致授信安全出现重大缺口。本文拟以第397条与第417条的制度功能为切入点，结合《民法典担保制度解释》第51条的细化规定及最高人民法院入库案例的裁判要旨，对上述问题逐一分析，并提出实务操作指引。

　　二、第397条：房地一体抵押的一般规则

　　(一)法条定位与规范结构

　　《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

　　该条是“房地一体”原则在抵押制度中的集中体现。所谓“房地一体”，是指建筑物与其所占用的建设用地使用权必须统一流转、统一处置，不得分离。这一原则贯穿于我国不动产法律制度的始终——《城市房地产管理法》第32条、《中华人民共和国担保法》第36条、《中华人民共和国物权法》第182条均确立了类似规则，《民法典》第397条沿袭了《物权法》的规定，仅在表述上将“依照”修改为“依据”，实质上延续了既有的规范框架。

　　第397条的规范结构可以分解为三个层次：第一，抵押的自动连带——以建筑物抵押时，其占用范围内的建设用地使用权自动一并抵押;以建设用地使用权抵押时，该土地上的建筑物自动一并抵押。这种“自动性”是法定的，不以当事人的约定为前提。第二，“视为一并抵押”的法定拟制——即便抵押人仅就建筑物或建设用地使用权之一办理了抵押登记，法律直接拟制未登记的另一项财产也一并抵押，抵押权人就此取得法定抵押权，无需另行办理登记手续。第三，分别抵押的顺位规则——同一房地分别抵押给不同债权人且均登记的，按登记时间先后确定优先受偿顺序。这一制度设计旨在杜绝“房地分离”抵押引发的权利冲突，确保不动产的整体价值不被分割减损。

　　(二)“视为一并抵押”的法律性质

　　关于“视为一并抵押”的法律性质，理论与实务中曾存在不同认识。最高人民法院人民法院案例库入库案例(入库编号2024-08-2-295-003，无锡某担保有限公司诉无锡某置业有限公司破产债权确认纠纷案)对此作出了明确界定：房地一体抵押原则中的“视为一并抵押”是一种法定抵押权，是一种无需登记即设立的抵押权。即如果抵押人只为房屋或者建设用地使用权之一办理了抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，抵押权人的抵押权范围亦自然涵盖未办理抵押登记的另一财产，就未抵押财产抵押权人取得的是法定抵押权，建筑物和建设用地使用权构成了债权人的共同抵押财产。

　　最高人民法院亦曾在相关裁判中指出，此时就未抵押财产抵押权人取得的抵押权系基于《物权法》第182条(现《民法典》第397条)之规定而直接取得，并非基于当事人之间的约定，故其性质为法定抵押权。

　　这一认定的实践意义在于：即使抵押人仅就建设用地使用权办理了抵押登记，其上已有建筑物亦自动纳入抵押财产范围，抵押权人有权就建筑物变价款优先受偿，无需另行办理建筑物抵押登记。该法定抵押权虽不以登记为设立要件，但对善意第三人的对抗效力仍以登记为准——未办理登记的部分，不得对抗善意第三人。因此，金融机构在接受抵押时，仍应坚持房地一并办理抵押登记，以完善物权的公示效力。

　　(三)第397条的适用争议：无证建筑的抵押效力

　　尽管第397条的规则在理论上较为清晰，但在实践中仍存在重要的争议焦点：抵押土地上无证建筑(即未取得产权证明的建筑物)是否适用“视为一并抵押”规则?

　　对此，司法裁判并不统一。一种观点认为，只要地上建筑物系合法建造、具备物权基础，即使未办理产权登记，亦应一并视为抵押财产。如(2023)苏0391民初6267号案中，法院认定，抵押设立时已存在的无证建筑，虽未办理权属登记，但其系合法建造，具备事实上的物权基础，应依第397条一并纳入抵押财产范围。另一种观点则持审慎立场，认为未取得相关合法建造手续的自建房、构筑物不应包含在抵押财产范围内，应以抵押登记确定的财产范围为准(如(2021)苏11民终850号案)。

　　本文认为，无证建筑的抵押效力问题，应从两个维度分别考量：一是该建筑是否具备合法的物权基础(如是否取得建设工程规划许可证、是否属于合法建造)，若为违法建筑，则其本身不具备物权客体适格性，无从适用“视为一并抵押”规则;二是即便建筑具有合法物权基础，其未办理权属登记的事实仍会影响抵押权对抗善意第三人的效力。因此，金融机构在接受抵押时，应对抵押土地上的既有建筑状况进行全面的尽职调查，并在抵押登记文件中尽可能明确列明既有建筑的范围。

　　三、第417条：新增建筑物的例外规则

　　(一)制度理念：为何设置例外规则

　　在深入解析第417条的条文结构之前，有必要先阐明其立法理念。第417条之所以在房地一体原则之下设置例外，源于三个核心考量：

　　其一，抵押财产的确定性要求。抵押权设立时，抵押财产应当已经特定化。抵押设立时尚不存在的建筑物，无法成为抵押权的客体。其二，当事人意思自治的尊重。双方设定抵押权时，并未就未来的建筑物达成担保合意，将新增建筑物强制纳入抵押范围，有违合同自由原则。其三，利益平衡与投资激励。若允许抵押权人随时“捕获”新增建筑物，将严重打击后续投资者的积极性，导致工程建设受阻，不利于土地利用效率的最大化，甚至可能引发烂尾楼等社会问题。

　　正是基于上述考量，立法者选择了“一体处分、分别受偿”的折中方案——既维护房地整体的处分秩序，又保护抵押后新增财产权利人的正当利益。

　　(二)条文结构

　　《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

　　该条可分解为三个层次：第一，定性规则——新增建筑物不属于抵押财产。以建设用地使用权设定抵押时，抵押财产仅限于抵押时已存在的建设用地使用权本身(含当时已有的建筑物——依第397条一并抵押)。抵押之后新建、增建的建筑物，无论是否取得建设工程规划许可、是否合法建造，均不属于抵押财产。第二，一体化处分义务——为实现抵押权时，新增建筑物须与建设用地使用权一并处分，不得单独处分土地而将新建筑物留下。这是维护房地整体价值和建筑物使用基础的必要安排。第三，分别受偿规则——新增建筑物拍卖、变卖所得价款，抵押权人无权优先受偿，该价款应归属于建筑物的所有权人(通常是抵押人)。

　　由此，“一体处分、分别受偿”构成了第417条的核心制度安排，其与第397条的“一体抵押、一体受偿”形成鲜明对照。

　　(三)“新增建筑物”的时间界限

　　确定是否为“新增建筑物”，关键在于时间节点的选取。《民法典》第417条采用“建设用地使用权抵押后”的表述，即以抵押权设立登记时间为准。而《城市房地产管理法》第52条则规定“房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产”，采用了抵押合同签订时间作为判断基准。二者表述并不一致。

　　对此，主流观点认为，应优先适用《民法典》的规定，以建设用地使用权抵押登记时间为判断新增建筑物是否属于抵押财产的时间界限。其理由在于：第一，抵押权自登记时设立(《民法典》第402条)，登记时间具有客观性和确定性，而抵押合同签订时间可能存在不确定性，且双方可能倒签合同日期，不利于确定客观标准;第二，《民法典》作为新法，其法律效力位阶高于《城市房地产管理法》，在二者规定不一致时，应当适用《民法典》的规定;第三，以登记时间为准，更符合抵押权设立与抵押权效力范围相统一的法理逻辑。

　　实务中，抵押人抗辩某建筑物属于“新增建筑物”时，按照“谁主张、谁举证”原则，应由抵押人举证证明该建筑物系建设用地使用权抵押权设立登记后新建的。相对于抵押权人，抵押人作为所有人对新增建筑物的建设时间具有较强的举证能力。但抵押权人亦应在抵押设立时主动固定既有建筑物的现状证据，以有效应对抵押人可能提出的抗辩。

　　(四)新增建筑物的类型范围

　　第417条规定的“新增的建筑物”是否仅限于完整建筑物?是否包括部分建筑物或在建工程?

　　最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》一书明确指出：建设用地使用权抵押权存续期间，新增建筑物可以以部分建筑物、完整建筑物或在建工程等多种形式呈现。上述部分建筑物或在建工程同样属于本条规定的“新增的建筑物”，不属于抵押财产范围。

　　这意味着，在建设用地使用权抵押登记后，抵押人即使只加盖了一层厂房，或在原建筑物基础上扩建了一部分，这些新增部分均属于“新增建筑物”的范畴，抵押权人对其不享有优先受偿权。由此，在抵押登记后进行的任何新建、扩建、改建、续建行为所形成的财产增量，均落入第417条的例外保护范围。

　　四、《民法典担保制度解释》第51条的细化与补充

　　(一)规范内容

　　《民法典担保制度解释》第51条对第397条和第417条的适用作出了进一步细化规定。该条第1款规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及在建建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于在建建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”

　　第2款规定：“当事人以在建建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”

　　第3款则规定了房地分别抵押时的清偿顺序：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者在建建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”

　　(二)抵押权效力范围的体系化梳理

　　综合上述条文，可将抵押权的效力范围按照“抵押设立时间”进行体系化归纳：

　　第一类：抵押设立时已存在的财产(纳入抵押财产范围)

　　◈土地上已有的建筑物：纳入抵押财产范围，抵押权人享有优先受偿权;

　　◈在建建筑物已完工部分：纳入抵押财产范围(以已办理抵押登记为限)。

　　第二类：抵押设立后新增的财产(不纳入抵押财产范围)

　　◈在建建筑物续建部分：不纳入抵押财产范围;

　　◈新增建筑物：不纳入抵押财产范围;

　　◈规划中尚未建造的建筑物：不纳入抵押财产范围。

　　这一体系的核心特征是：抵押权效力范围以抵押设立时的既有财产为限，禁止通过抵押效力延伸的方式“捕获”未来的新增财产。尤其值得关注的是，即便抵押合同明确约定抵押权效力及于续建部分或新增建筑物，根据该条文的文义，法院也不予支持。这充分体现了第417条规则具有强制性规范属性，不容当事人以约定排除，其法理根基在于物权法定原则——物权的种类和内容由法律规定，当事人不得自行创设超越法定范围的物权效力。

　　(三)对房地分别抵押的清偿顺位处理

　　第51条第3款对房地分别抵押的清偿顺位作出了明确规定：抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或在建建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。该规则与《全国法院民商事审判工作会议纪要》(《九民纪要》)第61条的规定一脉相承，即建筑物与建设用地使用权应当视为同一财产，登记在先的抵押权优先受偿，同时登记的按债权比例清偿。这一规则有效化解了历史遗留的“房地分离”抵押登记带来的权利冲突问题，确保了房地一体原则在清偿环节的最终落地。

　　五、例外规则的适用边界与协调适用

　　(一)第397条与第417条的衔接逻辑

　　第397条与第417条共同构成不动产抵押领域“房地关系”的完整规范体系。两法条并非简单的“原则与例外”关系，而是分别规制不同时间节点的财产形态：第397条确立了一般规则——抵押设立时，建筑物与建设用地使用权自动连带、一体抵押;第417条设定了重要例外——抵押设立后，新增建筑物不自动纳入抵押财产范围，但为实现房地整体价值，在处分环节仍须一并处分，价款则分别受偿。

　　两法条的衔接逻辑可概括为“以登记时间为界，以既存财产为限”。抵押权设立时已经存在的建筑物，适用第397条;抵押权设立后新增的建筑物，适用第417条。这一时间维度的划分，体现了法律对“既往”与“将来”财产的制度区别对待，以抵押登记设立时间作为分界点，清晰划定了抵押权效力的时间边界。

　　(二)第417条规则能否以合同约定突破

　　一个重要的实务问题是：当事人能否在抵押合同中约定，抵押权的效力及于新增建筑物，以此突破第417条的规则?

　　根据《民法典担保制度解释》第51条的明确规定，即便当事人在抵押合同中明确约定抵押权效力及于续建部分或新增建筑物，人民法院也不予支持。这意味着第417条的规则属于强制性规范，不容当事人通过约定排除。其法理依据在于：物权法定原则要求物权的种类和内容由法律规定，当事人不得自行创设。《民法典》第417条已明确规定新增建筑物“不属于”抵押财产，这是一个法律上的否定性判断，而非可以任意选择的示范性条款。当事人若希望在新增建筑物上取得担保权益，唯一合法的途径是在新增建筑物建成后，另行办理补充抵押登记。

　　(三)在建工程抵押的特殊处理

　　在建工程抵押是第397条与第417条交叉适用的典型场景。根据《民法典担保制度解释》第51条第2款，当事人以在建建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。即便抵押合同中约定抵押权效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物，法院也不予支持。

　　这一规则的立法理由与前文分析一致——在建建筑物尚处于建设过程中，抵押权设立时尚未建造的部分不具备物的特定性，不能成为抵押权客体。同时，将续建部分及未来建筑物纳入抵押范围，会阻碍后续投资者进入，不利于工程的持续推进。实践中，为保护抵押权人对续建部分的权利，抵押权人和抵押人可在续建部分建成后，办理补充抵押登记，以将新增部分纳入担保范围。金融机构可在抵押合同中事先约定抵押人负有办理补充抵押登记的义务及违约责任，以合同机制弥补法定规则的局限性。

　　(四)最高院入库案例的裁判要旨

　　最高人民法院人民法院案例库入库案例(常某诉某银行等执行异议之诉案，案号(2021)最高法民申3602号)进一步确认了第417条的核心裁判规则：建设用地使用权抵押后，案外人在该土地上新建了建筑物。根据《民法典》第417条关于建设用地使用权及地上建筑物在实现抵押权时应当“一体处分、分别受偿”之规定，案外人以新增建筑物不属于抵押财产为由主张排除对抵押建设用地使用权及新增建筑物的执行处分的，人民法院不予支持。但是，应当保障案外人依法参加执行分配程序，抵押权人对新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。

　　同时，该案例还明确，案外人作为新增建筑物的所有权人，其对新增建筑物所得价款的请求权属于一般债权，在参与分配程序中，应排在抵押权人、建设工程价款优先受偿权人之后受偿。这一规则对抵押权人的实务操作具有重要意义——在处分程序中坚持“一体处分”，确保房地整体处置价值最大化;在分配程序中严格区分土地价款与新增建筑物价款，仅就前者主张优先受偿权。

　　这一裁判要旨明确了第417条的双重效果：在处分程序上必须“一体处分”，不得分割执行;在受偿结果上则“分别受偿”，抵押权人的优先受偿权不及于新增建筑物价款。

　　六、实务要点：金融机构的风险防范策略

　　综合前述规范分析，金融机构在接受建设用地使用权抵押时，应构建覆盖“抵押设立—存续管理—抵押权实现”全流程的风险防范体系：

　　(一)抵押设立阶段：精准固定担保财产范围

　　在接受建设用地使用权抵押前，应通过现场勘查、核对规划许可文件及施工许可证等方式，查明抵押设立时土地上已存在的建筑物范围，并保留相关证据。具体措施包括：聘请第三方测绘机构出具建筑物现状测绘报告;以照片、视频等方式固定现场状况;在抵押合同中以清单方式逐一列明既有建筑物(包括已取得产权证和已合法建造但尚未取得产权证的建筑)，并明确约定既有建筑的范围以抵押设立时的现状为准。上述证据将是日后主张抵押权效力范围的重要依据。

　　(二)抵押存续阶段：动态管理新增财产风险

　　应持续关注抵押土地的开发建设进程，定期实地巡查。一旦发现新增建筑物，应及时要求抵押人办理补充抵押登记，或签订补充协议约定新建筑物一并纳入担保范围，并在条件具备时办理相应抵押登记手续。建议在抵押合同中事先设置以下条款：(1)抵押人新建、扩建、改建建筑物的通知义务及期限;(2)抵押人在新增建筑物建成后配合办理补充抵押登记的义务;(3)抵押人未履行上述义务的违约责任(如宣布贷款提前到期、追加保证金、提高利率等)。

　　(三)在建工程抵押：关注登记范围的精确性

　　如接受在建工程抵押，应办理抵押登记并确保登记范围准确反映抵押设立时的已完工部分。建议在办理抵押登记时，附上施工进度报告或工程监理报告，作为登记范围的佐证材料。同时，应在合同中对抵押人续建行为予以适当限制，并可约定抵押人办理新增部分补充抵押登记的义务及违约责任。

　　(四)抵押权实现阶段：厘清执行程序中的权利边界

　　在实现抵押权时，须坚持“一体处分”原则，将土地及地上新增建筑物一并处置。但同时应认识到，新增建筑物价款不属于优先受偿范围，须在诉讼或执行程序中予以明确区分，避免在执行分配方案中因权利主张不当而遭受损失。具体而言：在申请实现抵押权时，应请求法院对土地使用权及地上全部建筑物(含新增建筑物)一并拍卖;在执行分配方案中，应明确区分土地使用权及既有建筑物的变价款与新增建筑物的变价款，仅就前者主张优先受偿权，对后者不得主张优先受偿。

　　(五)证据管理：固定新增建筑物的建设时间节点

　　如果需要对抵押人关于“某建筑系抵押设立前即已存在”的抗辩提出质疑，或抵押人主张某建筑系“新增建筑物”而不属于抵押财产，抵押权人应积极举证建筑物并非抵押设立后新增。因此，在抵押设立时保存现场照片、测绘报告、规划许可文件、施工许可证等基础资料，并在抵押合同中明确约定既有建筑的范围，对于在后续争议中占据举证优势地位至关重要。必要时，可在抵押设立时委托公证机构对现场建筑状况进行公证保全。

　　七、结语

　　《民法典》第397条与第417条共同构成了不动产抵押领域“房地关系”的制度基石。第397条确立了一般规则，确保抵押设立时房地一体、不可分离，防止因分别抵押引发的权利冲突;第417条则设定了一项重要的特别限制，明确抵押设立后新增建筑物不自动纳入抵押财产范围，但为实现房地整体价值，在处分环节仍须一并处分、分别受偿。两法条以抵押登记设立时间为分界点，共同构建了“以既往存量为担保、以将来增量为补充”的制度框架。

　　《民法典担保制度解释》第51条在此基础上作出了进一步细化规定，明确区分了土地上已有建筑物、在建工程已完成部分、在建工程续建部分及新增建筑物等不同类型财产的抵押效力范围，并明确禁止当事人以合同约定突破第417条的强制性规则。最高人民法院入库案例的裁判要旨也明确确认，第417条确立的是“一体处分、分别受偿”的双轨机制，既维护了房地一体原则的统一性，又平衡了抵押权人与后续投资者之间的利益。

　　在制度完善层面，有两个方向值得关注：一是进一步明确无证建筑的抵押效力认定标准，在“合法建造”与“违法建筑”之间建立清晰的界分规则;二是探索建立新增建筑物的补充抵押登记便利化机制，降低抵押权人与抵押人就新增建筑物办理补充登记的制度成本。

　　在实务层面，这一制度安排对金融机构提出了更高的风控要求。唯有在抵押设立时精准固定担保财产范围，在抵押存续期间动态管理新增财产的风险，在实现抵押权时准确界定权利边界，并充分运用合同机制弥补法定规则的局限，方能有效防范因新增建筑物例外规则而引发的抵押担保“缺口”风险。

　　参考文献

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　　3.最高人民法院人民法院案例库：无锡某担保有限公司诉无锡某置业有限公司破产债权确认纠纷案，入库编号2024-08-2-295-003。

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　　6.最高人民法院(2021)最高法民申3602号民事裁定书。

　　7.最高人民法院(2022)最高法民再69号民事判决书。

　　8.最高人民法院(2021)最高法民终647号民事判决书。

　　作者简介：

　　江波，高级合伙人

　　党委副书记、执行主任

　　江波博士毕业于北京大学光华管理学院，中国人民大学/香港理工大学博士，目前担任中国政法大学兼职教授、中国人民大学法学院和商学院硕士研究生实践导师，重庆、广州、西安和哈尔滨等仲裁机构仲裁员。江波博士执业18年来为大型国企/央企、金融机构等提供银行金融、破产重组、重大商事争议解决等法律服务，深受客户广泛赞誉。

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