根据1月28日刚刚公布的依法严厉打击、严密防范证券期货犯罪活动通报，针对利用网络直播荐股、假冒券商等非法证券活动的新趋势、新特点，全国公安经侦部门加强与证监、网信等部门的合作，开展深度研判和全链条波次打击，共同净化资本市场生态，2025年通过集群打击集中侦破12起网上非法证券期货犯罪案件，现场抓获犯罪嫌疑人230余名，追缴各类违法所得3500余万元，涉案金额高达2000余亿元。从公开数字看，非法经营证券期货业务还是比较普遍，对此类犯罪以非法经营罪定罪量刑。

　　一、主要法律依据和规定

　　根据《刑法》第二百二十五条规定

　　1、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。

　　(1)具有下列情形之一的，属于“情节严重”，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：

　　非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上不满150万元的;

　　(2)具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　非法经营证券、期货、保险业务，数额在150万元以上的;

　　2、其他规定

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》、证监会办公厅《关于变相期货交易有关事宜的复函》等。

　　二、当前较为突出的非法经营证券期货案件表现在：

　　1、在未取得证券期货咨询业务许可情况下，利用微博账号、QQ、微信等进行证券业务推广和客户招揽，收取会费;未经核准，提供直接或者间接有偿证券投资咨询服务;明知自己没有证券投资咨询业务资格，仍然发布证券分析报告并收取费用，开展荐股分成业务，收取荐股分成，通过公众媒体作出买卖具体证券投资建议等情形，以上这些典型表现可以统称为非法荐股咨询类活动，有一些甚至可能成为操纵证券市场犯罪的共犯。

　　2、2020年3月1日修订后的《证券法》施行，融资融券业务被纳入国家特许经营的证券业务，场外配资具有违法性，可能涉嫌非法经营罪。

　　根据2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)规定“融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务”。第86条对“场外配资”作出的界定是：“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为”。《九民纪要》虽然不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但可以根据其中的相关规定进行说理。最高人民法院在(2021)最高法民申1941号民事裁定书中，对“场外配资合同”进行了界定：“场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。”

　　根据以上规定，未经金融监督管理部门批准，配资方按照约定的杠杆比例将资金出借给融资方进行证券交易，并通过向融资方收取保证金，设定警戒线和平仓线，享有强制平仓权或资金控制权，以保证配资不受损失，赚取利息、手续费、管理费等收益的活动可以被认定为融资融券业务，违反了国家特许经营规定，涉嫌非法经营罪。

　　3、侦查机关打击非法经营证券期货活动的重点是开发交易软件，如利用分仓系统(类HOMS系统)为投资者设立伞形账户(即二级账户)，通过搭建非法证券期货交易平台，进而诱导投资者入金实施诈骗或者非法经营的行为，实践中在既构成非法经营罪，又构成诈骗罪的情况，两罪想象竞合的情况下通常法院择一重罪以诈骗罪定罪。

　　例如青岛某公司在未取得证券、期货交易资格情况下，使用上海某公司开发的交易软件，搭建非法期货交易平台，招揽境内投资人入金，并使用该软件实现对境外期货品种境内下单、境外交易的功能，非法从事香港期货交易所、芝加哥商品交易所、欧洲期权与期货交易所、纽约商品交易所等境外主流期货交易市场的原油、外汇、股指、黄金等境外期货交易，青岛某公司通过从中收取对应交易手续费方式进行营利，涉嫌非法经营罪。

　　又如2022年以来，犯罪嫌疑人刘某某等人在未获得证券业务经营资质的情况下，开发并运营资管平台非法经营场外配资业务。该团伙通过发展代理招揽客户，并提供3至8倍杠杆配资用于炒股，累计发展投资客户530余人，非法获利1200余万元，涉案资金14亿元。

　　2024年，上海市第一中级人民法院以非法经营罪对全国首例以所谓“FOF基金”形式提供场外配资非法经营犯罪案件一审公开宣判。上海一中院审理查明，2015年至2022年，被告人李某、蒋某在没有证券融资融券业务资质的情况下，利用分别实际控制的公司，安排被告人葛某等业务员招揽客户，从客户处收取保证金，以1:1至1:15不等的杠杆比例为客户寻求场外配资。具体方式是通过出借个人证券账户或利用公司发行的私募基金产品下投至客户实际控制的私募基金产品(以下简称“FOF基金”)等方式，将场外配资提供给客户用于买卖证券，从中赚取息差直至案发。在此期间，李某、蒋某以上述方式为客户提供场外配资共计7.4亿余元，赚取息差1100余万元;葛某作为业务人员，参与场外配资4.7亿余元。

　　三名被告人分别判处有期徒刑六年、五年六个月、一年九个月，并分别处以相应的罚金。

　　注：本文仅代表笔者的法律见解，不构成针对任何案件的法律建议。

　　作者简介：

　　董海峰，曾在地市级公安机关从事经侦工作24年，作为核心办案人员办理过中政委、国税总局、部、省、市查办的证券期货、涉税、市场秩序、金融、企业反舞弊等大要案多起，其中部督案件100余起。

　　曾荣立个人二等功两次、三等功三次、全省优秀人民警察等称号。

　　擅长领域：证券、涉税、金融、反舞弊等领域重大疑难复杂案件刑事控告，提供行政监管陈述申辩、刑事辩护，“行、刑、民”一体化和全方位服务及企业风险防控和合规管理