- 李方伟：工程总承包合同纠纷系列裁判规则（第6期）
- 作者： 日期：2023-03-30
建设工程专业律师既需要掌握扎实的基本法学理论功底，更应具备结合现有法律规范和裁判规则，准确理解法律规范和裁判规则的能力，这样方能在复杂的建设工程合同纠纷中找到最佳法律解决路径，最大限度的维护委托人合法权益，也能为建筑业高质量发展提供法律保障。
2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的效果和反响。
2023年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享在建设工程专业领域的研究成果，并将陆续分享工程总承包合同纠纷裁判规则。基于工程总承包作为与施工总承包并行的两种基本的工程建设组织实施模式，为全面掌握工程建设领域的法律规范和裁判规则提供有益参考，敬请关注、指正。
本期，本团队分享的是工程总承包合同纠纷裁判规则（第6期）即工程总承包合同无效情形下与工程价款相关的裁判规则（一）。
10、工程总承包合同无效情形下，合同约定的总价能否参照执行？
答：根据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，并结合（2020）最高法民终481号、（2021）陕民终67号和（2020）最高法民终115号确定的裁判规则，合同约定的总价为折价补偿的依据，原则上可以参照执行；如果约定的总价不具有相应的事实基础或者约定的总价违反了公平合理原则的，则该总价不可以参照执行。
案例1和案例2之裁判规则：工程总承包合同无效情形下，合同约定的总价为折价补偿的依据，原则上应当参照执行。
案例1：北京蓝图工程设计有限公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终481号。
该案件中，案涉合同第一部分“协议书”约定“将本工程项目设计、采购、施工及开车任务，委托总承包商进行EPC工程总承包”。合同中对工程价款的约定有以下几部分：（一）案涉合同第二部分“通用条款”23条“合同价款及调整”23.1约定“协议书中表明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变。合同价款所包含的工程内容为初步方案设计范围所包含的工作范围”，该条同时约定了合同价款调整的情形及合同价款所包含的风险。该部分31条“变更价款的确定”约定了对合同价款做出调整的具体操作及遵循的原则。（二）案涉合同第三部分“合同专用条款”第7条“合同价款、支付及调整”7.1“合同价款”中约定，“本合同价款（暂定价）为人民币柒仟捌佰万元整（7800万元），其中包括建设工程设计费150万元。投资详见本项目的设计概算书”。
该案件中，法院认为，该合同“通用条款”23.1约定合同价款为固定合同总价，但合同第一部分“协议书”、第二部分“通用条款”中均没有约定具体的合同价款，第三部分“合同专用条款”7.1约定合同价款（暂定价）为7800万元。按照合同第三部分“合同专用条款”2.2“合同文件及解释优先顺序”中约定的合同条款解释顺序，合同价款应理解为固定总价（暂定价）7800万元。该合同附件十一“项目投资估算表”对该工程各项造价分项估算计算出的建设投资总计7808万元，与合同约定的价款7800万元相符。约定合同价款为固定总价并非不能变更，根据合同的约定，在符合“通用条款”23.1约定的情形时按照该部分第31条“变更价款的确定”的约定可对合同价款进行变更。北京蓝图公司上诉称案涉合同并非固定总价7800万元、合同价款为暂定价7800万元，与合同约定并不矛盾。
北京蓝图公司上诉称双方在合同履行过程中将合同价款变更为据实结算，与事实不符。（一）北京蓝图公司与鸿基焦化公司的往来函件不能证明双方对工程价款进行了变更。1．鸿基焦化公司于2013年4月7日致北京蓝图公司的函中并未就合同约定的工程款进行变更，也未就进行变更达成一致，北京蓝图公司无证据证明双方完成了合同价格的调整。2.2016年4月19日北京蓝图公司致鸿基焦化公司《关于12万吨/年合成氨填平补齐项目决算及出具发票的函》中称“由于实际造价与合同暂定价差异较大，经双方协商同意按照实际工程量按实结算”，鸿基焦化公司在复函中并未提及据实结算，北京蓝图公司无证据证明鸿基焦化公司同意据实结算，仅以其在函件中单方所称、鸿基焦化公司未提异议为由认为鸿基焦化公司认可据实结算，缺乏事实依据。（二）《工程款支付证书》系宝中公司出具报告的一部分，不能证明双方对工程价款进行了变更。北京蓝图公司以案涉工程2013年3至9月份《工程款支付证书》中鸿基公司审核的应付款总额远超合同所约定的7800万元为由，认为双方对合同价款变更为据实结算。对此本院认为，案涉六本《报告书》系鸿基焦化公司委托宝中公司出具，是为了对工程进度款的支付进行审核，《工程款支付证书》是审核中的过程资料，并非最终的支付依据，而且《工程款支付证书》中记载最终以宝中公司审核为准，宝中公司审核的应付款金额并未超过合同约定价款，鸿基焦化公司已支付的工程款也未超出合同约定的价款，因此《工程款支付证书》不能证明双方是据实结算。综上，北京蓝图公司上诉主张双方对合同约定的价款变更为据实结算的上诉理由不能成立。
案涉合同中并未约定以北京蓝图公司向第三方支付的款项作为案涉合同价款的结算依据，北京蓝图公司因案涉工程向第三方支付的价款与案涉工程款的认定无关。
合同“通用条款”23.1约定合同价款所包含的工程内容为初步方案设计范围所包含的工作范围，案涉工程设计由北京蓝图公司设计，设计费包含在合同价款内，合同“通用条款”29条“工程变更”约定“对初步设计方案性的变更甲乙双方原则上不得随意变更”。对于双方是否对初步设计方案进行变更问题，北京蓝图公司称签订案涉合同时没有初步设计方案，工程是边设计边施工的；鸿基焦化公司称没有变更，案涉合同是EPC合同，设计是由北京蓝图公司负责。北京蓝图公司所称与合同约定不符，不予采信，按照北京蓝图公司所称也就不存在超出初步方案设计范围的内容。
北京蓝图公司二审庭审中称，实际工程量发生重大变更，应当据实结算。合同中约定了工程款暂定价，同时约定了对于价款调整的情况及变更价款的确定，北京蓝图公司未提供证据证明出现了合同“通用条款”部分23.1中约定的价款调整的情况，即“由于业主变更引起的合同价款的增减（变更引起的工程建设费用累计增减额50万元以内的变更不予调整）；合同约定的其它价款增减或调整”。北京蓝图公司以实际工程量发生变更认为应当据实结算的理由不能成立。
综上，北京蓝图公司没有证据证明双方已经对合同价款进行了调整，在合同无效的情况下，一审判决参照合同约定的7800万元认定工程价款正确。
案例2：晋能控股山西电力股份有限公司与陕西雄风新能源有限公司、中铁十七局集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）陕民终67号。
该案件中，二审陕西省高级人民法院认为，总承包合同协议书第四条约定，合同固定总价24150万元，超过30MW部分按固定价6元/瓦结算，其他情况不调整。合作协议第二条EPC总承包2.2总承包价款约定内容与总承包合同协议书第四条约定相同，即按合作协议约定由晋能电力向十七局一公司支付的工程款也是固定总价24150万元，除超过30MW部分外，其他情况不作调整。合作协议第五条违约责任5.3.3约定，项目如未取得0.88元/度电价，根据甲方投资收益率不变的原则，电价每下降0.01元/度，甲方相应在付丙方的总承包价款内扣除0.08元/瓦。该条约定是对甲方晋能电力投资利益的保障约定，未涉及乙方雄风公司，虽然合作协议约定的股权转让条件成就，晋能电力已成为雄风公司唯一股东，但二公司均为独立法人，不能据此认为雄风公司亦有权依据合作协议5.3.3约定扣减应付十七局一公司工程款。综合合作协议2.2、5.3.3约定内容可知，未取得约定电价是晋能电力代付工程款数额的调整约定，而不是案涉项目工程总价款的调整约定，故雄风公司仍应参照总承包合同及合作协议均约定的固定总价24150万元作为其与十七局一公司的结算依据，而晋能电力的责任范围可以其主张的经调整后的19076.4万元为计算依据。
案例3之裁判规则：工程总承包合同无效情形下，在具有相应事实基础且公平合理的情况下约定的合同总价可以参照执行；否则，该合同总价不能参照执行。
江西长荣建设集团有限公司、江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷纠纷案件，案号为（2020）最高法民终115号。该案件中，2017年11月10日，长荣公司、余干管委会、中海公司签订了《总承包合同》，约定工程内容及规模为余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目的设计、采购、施工及项目管理工作，建设规模约25万平方米，约定竣工时间为2017年12月31日，合同价格为36768.26万元。最高人民法院认为，关于案涉《总承包合同》是否为固定总价合同；若不属于固定总价合同，一审法院采信鉴定意见确定工程价款是否正确问题。案涉《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格为36768.26万元，虽该合同无效，但其约定的合同价格在具有相应事实基础且公平合理的情况下可以参照结算工程价款。案涉《总承包合同》于2017年11月10日签订，约定竣工日期为2017年12月31日。对于长荣公司在《总承包合同》签订前已入场施工的事实，各方均不否认。案涉项目开始施工时仅有立项文件，无初步设计、无图纸，属于边施工边设计出图的模式，工程总价难以控制。一审法院委托江西中达造价咨询有限公司对长荣公司已完工程造价以及该项目的总工期进行了鉴定，结论是长荣公司已完工程造价为35040.624661万元，案涉项目总工期为671.9天。二审中，余干管委会认为长荣公司已完工程量约为总工程量的58%。余干管委会主张案涉《总承包合同》为固定总价合同，即工程总价款为合同约定的36768.26万元，而如果依此固定工程价款，结合余干管委会主张的已完工程比例来计算长荣公司已完工程价款，将与鉴定结论确定的已完工程造价35040.624661万元相差甚远。从合同对工期的约定看，与鉴定结论亦有很大差距。基于此，一审判决认定如按照余干管委会主张的合同约定的工程总价结合其认可的长荣公司已完工程量占比来确定工程价款，双方权利义务将失衡，长荣公司、余干管委会对案涉工程实际施工成本高于合同价均具有过错，并无不当。余干管委会在本案二审庭审中自认，其后续将长荣公司未施工部分的工程发包给案外人的合同总价约24000万元，也能印证《总承包合同》第一部分合同协议书第六条约定合同价格与客观事实不相符。一审判决结合在案证据及本案实际情况，采信江西中达造价咨询有限公司出具的鉴定结论认定余干管委会应支付给长荣公司的工程价款，对案涉工程进行据实结算，并无不妥。余干管委会一审中申请对长荣公司已完工程量在其总工程量中所占比例进行鉴定，一审法院为此向相关鉴定机构进行咨询，鉴定机构认为上述比例值难以确定，故一审法院未启动此鉴定程序，不构成程序违法。
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作者简介
李方伟
北京德和衡律师事务所执业律师
李方伟，北京德和衡律师事务所律师，大连海事大学海商法硕士学位，中国法学会会员，中国海商法协会会员。专注于国际商事仲裁、建设工程合同仲裁纠纷、金融与资本市场行业或领域内的法律风险控制和争议解决业务，擅长房地产与建设工程领域的诉讼、仲裁。
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