· 引言

一、何为数据可携带权

（一）数据可携带权的权利构成

（二）中国的数据可携带权实践先驱：携号转网

二、司法实践中“数据可携带权”的适用现状

三、可行使“数据可携带权”的数据

四、数据类竞争案件中的数据可携带权：“落地前”的思考

五、结语

引言

数字经济的快速发展，数据被喻为“第五大生产要素”和核心竞争因素，其经济价值在商业活动中得到广泛重视。数据本身具有流动性、可分享性，而大数据产业的发展需要海量的数据作为分析基础，故企业之间的竞争已经扩展到数据上，由此引发的纠纷正在成为数字经济发展中难以绕过的问题，这也是数字经济治理中必须妥善处理的问题。

目前，研究与司法判例多围绕数据抓取类不正当竞争纠纷中的数据权益归属、行为方式及后果，随着深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等与浙江搜道网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案（以下简称“腾讯诉搜道案”）[1]中对数据可携带权的提出，数据可携带权能否在数据竞争类案件中适用这一问题引起思考。

目前的相关研究着眼于数据可携带权的理论沿革、数据可携带权的保护范式、国内外数据可携带权客体范围的考察、数据可携带权的适用范围与对数据形式的要求等。笔者结合在先研究与实务中客户关注的重要方向，浅谈数据类竞争案件中数据可携带权带来的挑战与思考，以期抛砖引玉。

一、何为数据可携带权

（一）数据可携带权的权利构成

欧盟《一般数据保护条例》（以下简称“GDPR”）第二十条规定了数据可携带权（right to data portability），其内涵如下表所示。

图片表1：GDPR第20条解读

有学者将数据可携带权的具体内容细分为三项，即包括副本获取权、数据主体将数据传给另一数据控制者的权利以及请求数据控制者直接将数据传输给另一数据控制者的权利[2]。也有学者指出，GDPR中“数据控制者A→个人→数据控制者B”这一传递链条才是真正有法律效力的个人数据可携带权；“数据控制者A→数据控制者B”只是倡导性的，且仅限定在技术可行的条件下[3]。

我国《个人信息保护法》第四十五条第三款（个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径）被普遍认为引入了数据可携带权，是数据可携带权在我国的直接法律依据。

此外《信息安全技术 个人信息安全规范》（以下简称《个人信息安全规范》）第8.6条也一定程度上体现了数据可携带权，即根据个人信息主体的请求，个人信息控制者宜为个人信息主体提供获取以下类型副本的方法，或在技术可行的前提下直接将以下类型个人信息的副本传输给个人信息主体指定的第三方：a）本人的基本资料、身份信息；b）本人的健康生理信息、教育工作信息。

（二）中国的数据可携带权实践先驱：携号转网

如果根据法律规定对数据可携带权理解起来仍比较晦涩，将之和携号转网类比则能够生动的解释。携号转网是指在同一本地网范围内，蜂窝移动通信用户可以在保留其原有号码的情况下改变基础电信的运营者。携号转网被看作是数据可携带权的比较重要的也是比较早的一种实践。

2019年11月，工信部印发《携号转网服务管理规定》，该规定自 2019年12月1日起施行，正式在全国提供携号转网（包括固定号码携带和移动号码携带）服务。中国移动、中国联通和中国电信三大基础运营商随之发布携号转网服务细则。携号转网是数据可携带权的具体表现形式，这一举措强化了用户的信息控制权，打破现有电信运营商的优势地位，从而促进市场竞争，优化市场结构[4]。

实际上，在我国携号转网实施前，美国和欧盟均为了促进电信行业的竞争，要求电信运营商提供号码可携带的服务，携号转网在美国和欧盟同样被看成是数据可携带权的初步实践。

二、司法实践中“数据可携带权”的适用现状

以“数据可携带权”、“数据可携权”、“数据携带”为关键词通过威科先行法律信息库进行检索，直接提及数据可携带权的案例只有1个，即“腾讯诉搜道案”。在相关研究中，北京微梦创科网络技术有限公司与北京字节跳动科技有限公司不争竞争纠纷案（以下简称“新浪微博诉今日头条案”）[5]亦常被提及。然而该案判决通过裁判文书网和威科先行法律信息库未能检索得到，因此笔者在本文中根据该案判决的部分截取与数篇提及该案的评述或专业文章[6]进行讨论。

在腾讯诉搜道案中，被告开发微信群控软件，用户确认同意后则可在被告软件对微信账号进行管理，被告也由此获得微信账号数据，因而被起诉。被告搜道公司、聚客通公司辩称涉案群控软件未影响微信的数据安全，涉案软件所获得的微信用户信息均来自用户在淘宝、京东等平台上的相关店铺正常交易后留下的数据，涉案软件用户借此添加好友并等待对方同意确认，均是基于微信的使用规则；本案涉软件用户与其买家好友的社交数据权益应当归用户所有，微信不享有任何数据权益，用户享有个人数据携带权，其将个人数据选择以何种方式备份、存储与原数据控制者无关；根据《个人信息安全规范》等相关规定，数据控制者应当按照数据主体的请求，将规定的数据副本传输给数据主体个人或第三方，印证了个人数据携带权的正当性和合理性，所以两被告行为未违反商业道德。

而审理法院指出：其一，虽然当前国外有些立法对个人数据迁移（可携带）作出了规定，认为数据主体有权获取其提供给控制者的相关个人数据，但同时亦对该项权利的行使设置了一定的条件，不仅要求数据迁移每一方均需采取严格的隐私和安全措施，同时也明确禁止未经授权的数据转移；其二，网络平台的数据具有多重属性，本案中微信数据的不确定性特征使得微信用户、微信平台和第三方平台对于微信数据的权利边界显得较难划分，微信平台数据的处理（包括数据的迁移、数据的共享等）需要兼顾微信用户、数据平台经营者和社会公众三方面的利益，在数据的合理流通和合理保护之间寻找合适的平衡点；其三，本案两被告获取微信数据并未获得微信平台授权，系采用技术手段获取微信用户数据，且两被告未能证明其从微信客户端获得的数据已经过微信用户及其关联用户的完整授权。因此，审理法院认为搜道公司数据可携带权抗辩不能成立。

在新浪微博诉今日头条案中，新浪微博的运营主体北京微梦创科公司认为头条的运营主体北京字节跳动公司擅自抓取、搬运明星微博，构成不正当竞争。今日头条公司主张：一则，涉案用户已给头条公司授权其在今日头条上同步该用户发布在新浪微博上的内容；二则，头条公司的涉案行为具有正当性，该正当性体现在涉案行为有利于拓宽涉案用户的宣传渠道及提升其他用户的体验，并且欧盟有规定可携带权，头条公司同步微博内容的行为是尊重和强化了用户对个人数据的控制；三则，头条公司的涉案行为并没有给新浪公司造成任何损害。

审理法院认为，数据可携带权在我国并无直接法律依据，该案中的数据迁移与数据可携带权存在一定差异。其一，数据迁出平台是否知情: 迁出方与迁入方是基于法律规定的义务而实施数据迁移的，迁出方对于迁移事项应当是知道且附有协助义务的。其二，数据迁移发起是否基于用户主观意愿: 域外的数据可携带权实践更多是适用于用户主动实施迁移的情形，而新浪微博诉今日头条案中更多体现的是企业方的意志。该案中，法院不认可用户对于今日头条公司的授权，并以小说作者无法就某一出版社的版式设计再次授权给其他出版社的例子进行论证[7]，最终也认定数据可携带权的抗辩不成立。

上述两个案件均发生在《个人信息保护法》生效之前。法院虽然否定了数据可携带权抗辩，但通过其在判决书中的评述，大致可以看出法院认为数据可携带权的适用条件：

（1）须有明确的法律依据；

（2）用户主动请求迁移数据；

（3）考量涉他信息所涉及的他人利益和对公共利益的影响[8]。

尽管在立法层面《个人信息保护法》第四十五条第三款引入了可携带权的概念，但仍过于宽泛笼统。立法的笼统必然导致实践的争议，因此想要在数据类竞争案件中使用数据可携带权进行有效抗辩，必须厘清可行使数据可携带权的数据范围（换言之，数据可携带权的客体范围）问题。

三、可行使“数据可携带权”的数据

可行使数据可携带权的数据范围问题，本质上是数据权属及其分配问题[9]。学理上，数据权属有四种观点：数据个人所有、数据平台所有、数据个人与平台共有、数据公众所有。我国法律法规中并没有对数据权属进行明确规定。

实践层面，在淘宝（中国）软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案[10]中，审理法院认为，“涉案数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但通过网络运营者大量的智力劳动成果投入，并经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据。在性质上数据产品虽表现为无形资源，但可以为运营者实际控制和使用，能够为运营者带来相应经济利益，在实践中已经成为市场交易的对象，具有实质性的交换价值……对于网络运营者而言，网络大数据产品已成为其拥有的一项重要的财产权益。”

在深圳市腾讯计算机系统有限公司与杭州祺韵网络技术有限公司、广州优视网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案[11]中，审理法院认为：“数据作为新的生产要素，是经济社会发展的基础资源和创新引擎。在适用反不正当竞争法对数据权益进行保护时，既要肯定数据收集者的利益，又要考虑新技术运用中对数据开放、共享、流通和运用的需求，充分权衡不同主体之间的利益，保障社会利益最大化。一般而言，数据可以分为原始数据和衍生数据。衍生数据系经营者在原始数据基础上开发处理的经营性成果，经营者应当享受相关权益”。

通过上述案例可以看出，对于数据权益归属的判断，法院采取的是“个人信息和增值数据/衍生数据相区分”的规则。在著名的“微博诉脉脉不正当竞争纠纷案[12]”中，审理法院确认了数据的获取和使用不仅能成为企业竞争优势的来源，也能为企业创造更多的经济效益，是经营者重要的竞争优势与商业资源，并强调了第三方平台使用授权平台所收集的用户数据的“三重授权原则”，即“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的原则。虽然上述“三重授权原则”显示出个人数据的权属倾向于被认定为企业与个人共同所有但该案判决做出于《个人信息保护法》生效前，故对于已经取得用户同意将个人数据从网络开放平台迁移到第三方平台的行为是否需要取得企业的许可仍是值得再商榷的[13]。

在我国学者对于数据可携带权客体范围设置的相关研究中，可以总结出三个层次：

第一，可携带的信息为“个人信息”；

第二，可携带的信息为个人基于同意或合同提供的个人信息；

第三，严重危及第三方权益的个人信息不可携带[14]。

上述三个层次，很大程度上源于和借鉴了GDPR数据立法架构所表明的数据可携带权并非绝对的权利，是一种需要与其他权利和正当利益进行适度平衡的权利，即数据主体提供与数据主体相关的个人数据（已经删除的或不具有可识别性的数据不在可移植的范围内），数据主体要求携带的个人数据不得干扰公共利益，以及数据主体要求携带的个人数据不得对他人的权利和自由产生不利影响。

此外，学者们亦建议在现阶段参考数据可携带权的域外立法，特别是可携带的数据类型这一方面。笔者根据在先研究[15]，汇总了欧盟[16]、新加坡[17]、美国（加州）[18]相关立法规定中的“可携带的数据类型”，以期有所借鉴。

图片表2：欧盟、新加坡、美国（加州）相关立法规定中的“可携带的数据类型”

四、数据类竞争案件中的数据可携带权：“落地前”的思考

从竞争法维度看，数据可携带权可以打破用户锁定效应，促进数据的流通与利用，也是传统竞争法体系的重要补充。从用户个人的角度看，当前司法实践中数据竞争类案件所确立的裁判规则，重视在先持有平台的授权，本质上维护的是在先数据持有企业的利益，对数据主体权益的保护力度不足[19]。

数据可携带权通过《个人信息保护法》引入，一定程度显示了个人在数字经济环境下享有信息自主决定权的深刻涵义。然而，我国数据可携带权保护的客体、适用条件、权利限制等尚未细化，换言之，数据可携带权的本土化构建尚未完成。在这种情况要求审判者接受并积极适用一项新的权利存在一定难度与风险。

数据竞争背景下，经营者之间因数据权益归属而产生的不正当竞争纠纷屡见不鲜，《反不正当竞争法》系最主要的解决途径（主要依据《反不正当竞争法》第十二条“互联网专项条款”以及第二条“兜底性条款”）。以本文所提到的“腾讯诉搜道案”以及“新浪微博诉今日头条案”来看，以数据可携带权作为数据爬取的合理理由难度非常大。

数据可携带权能否成为数据类竞争案件中有效的抗辩理由值得深思。笔者认为国外关于数据可携带权立法以及我国学者对于数据可携带权中国化/本土化构建相关研究所体现出来的一些思想和观点，可以作为在司法实践几乎为零时运用数据可携带权抗辩的主要考量因素：

1. 如果仅提供平台，而没有对数据本身进行投入的情况下，数据可携带权应更注重保护和强化个人对自身数据的控制权[20]。

2. 就能够行使“数据可携带权”的数据种类而言，用户提供的数据、观测数据/用户活动的数据（即用户通过使用服务或设备所形成的数据）个人可以携带，而推测数据和派生数据（即数据控制者基于用户提供的数据、观测数据/用户活动的数据进行事后分析而获得数据）不属于可携带的数据类型。

3. 对于包含有第三方信息的涉他数据，在不与限制条件冲突或满足特定要求的情况下，即使未经该第三方同意，个人仍然可以携带。

4. 在数据竞争类案件中，对数据可携带权的理解应基于用户数据权益，同时根据数据种类的不同，判断、认可用户授权的正当性。

可预见的是，数据可携带权在数据类竞争案件中作为抗辩理由的运用必然会遇到诸多困难，争议的形成也助于立法的完善。鉴于数据可携带权具有多重价值，我国应充分借鉴国外相关立法与理论，从个人信息保护、数据竞争、消费者利益保护等维度体系化构建相关规定，明晰数据可携带权的权利构造，厘清数据可携带权的适用范围、适当增加数据可携带权限制条款，并创新权利实现的外部机制[21]，使数据可携带权能够被真正使用。

五、结语

在数据竞争愈发激烈的当下，相较于以往的互联网不正当竞争案件，数据竞争纠纷已从反不正当竞争法范畴延伸至各个层面，例如在反垄断层面，数据竞争纠纷背后隐含着数据滥用和数据市场壁垒等问题; 又如在个人信息保护层面，数据竞争纠纷中如何保障个人对数据的控制力[22]。 

由于数据类竞争纠纷本身及其所涉利益的复杂性，受制于认识的有限性，司法裁判在特定时空内也存在裁判失当和裁判不统一的现象[23]。笔者注意到司法实践中将数据类竞争纠纷的重点放在表层数据权益归属判断，而对于以往以数据可携带权进行抗辩的案件，却缺乏深入探讨可携带权背后数据权益归属的深层判断逻辑，最终以数据可携带权在我国并无法律依据加之未获得用户完整授权或数据类型不具可比性等原因未予采纳该抗辩理由。

《个人信息保护法》的实施，为数据可携带权提供了法律依据。笔者源于此，希望探讨数据可携带权能否在数据竞争类案件中适用。受限于立法层面的笼统以及司法实践几乎为零的情况，笔者在本文中仅基于国内学者的在先研究、域外相关立法及司法现状，并结合实务中客户关注的重要方向，对数据类竞争案件中数据可携带权带来的挑战与思考做简单分析，未来笔者也将持续关注数据可携带权的本土化构建及其在数据竞争类案件中的适用路径构建，并进行更加深入的研究与更新，以期更加准确地理解与适用相关法律，为数据类竞争案件的办理提供思路和方向。

注释：

[1]参见（2019）浙8601民初1987号民事判决书

[2]汪庆华：《数据可携带权的权利结构、法律效果与中国化》，载《中国法律评论》2021年第3期，第189-201页。

[3]蔡培如：《个人信息可携带权的规范释义及制度建构》，载《交大法学》2023年第2期，第59-73页。

[4]同上。

[5]参见（2017）京0108民初24530号民事判决书。

[6]例如，仲春、王政宇：《数据不正当竞争纠纷的司法实践与反思》，载北京航空航天大学学报(社会科学版)，第35卷第1期，第22-33页。潘严：《一个审理四年的案件：今日头条“移植”微博内容，一审被判赔偿2000万元》，https://mp.weixin.qq.com/s/78RfTIJuBBwzHDW_T13q1g，最后访问日期：2023年10月2日。许雪芳、王会战：《论数据可携权在数据竞争类案件中的适用路径构建https://mp.weixin.qq.com/s/g22xJ78v1SzBGEvtAD2nIA，最后访问日期：2023年10月2日。

[7]参见仲春、王政宇：《数据不正当竞争纠纷的司法实践与反思》，载北京航空航天大学学报(社会科学版)，第35卷第1期，第28页。

[8]许雪芳、王会战：《论数据可携权在数据竞争类案件中的适用路径构建》，https://mp.weixin.qq.com/s/g22xJ78v1SzBGEvtAD2nIA，最后访问日期：2023年10月2日。

[9]邢会强：《论数据可携权在我国的引入——以开放银行为视角》，载《政法论丛》2020年第2期，第16-26页。 

[10]参见（2017）浙8601民初4034号民事判决书（2018）浙01民终7312号民事判决书、（2019）浙民申1209号民事判决书。

[11]参见（2020）粵0192民初20405号民事判决书。

[12]参见（2016）京73民终588号民事判决书。

[13]何金海：《论我国个人信息可携带权的客体范》，载山东科技大学学报(社会科学版)2022年第2期，第66-74页。

[14]同上。

[15]例如，许雪芳、王会战：《论数据可携权在数据竞争类案件中的适用路径构建》，https://mp.weixin.qq.com/s/g22xJ78v1SzBGEvtAD2nIA，最后访问日期：2023年10月2日。郭江兰：《数据可携带权保护范式的分殊与中国方案》，载《北方法学》第16卷总第95期，第81-90页。蔡培如：《个人信息可携带权的规范释义及制度建构》，载《交大法学》2023年第2期，第59-73页。

[16]参见瑞柏律师事务所译：《欧盟<一般数据保护条例>GDPR（汉英对照）》，法律出版社2018年出版。

[17]参见Attorney-General's Chambers of Singapore, Personal Data Protection Act 2012, https://sso.agc.gov.sg/Act/PDPA2012，最后访问日期：2023年10月2日。

[18]参见California Consumer Privacy Act of 2018, https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billTextClient.xhtml?bill_id=201720180AB375，最后访问日期：2023年10月2日。

[19]许雪芳、王会战：《论数据可携权在数据竞争类案件中的适用路径构建》，https://mp.weixin.qq.com/s/g22xJ78v1SzBGEvtAD2nIA，最后访问日期：2023年10月2日。

[20]同上。

[21]金耀：《数据可携权的法律构造与本土构建》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期，第105-116页。

[22]仲春、王政宇：《数据不正当竞争纠纷的司法实践与反思》，载北京航空航天大学学报(社会科学版)，第35卷第1期，第31页。

[23]孙晋、冯涛：《数字时代数据抓取类不正当竞争纠纷的司法裁判检视》，载深圳大学创新发展法治研究院公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/x7EiurQ7jWnpKZjUt7dHZQ，最后访问日期：2023年10月2日。

作者简介

江波

北京德和衡高级合伙人、执行主任，德和衡研究院执行院长  

江波博士，北京德和衡律师事务所高级合伙人、党委副书记、执行主任、德和衡研究院执行院长。江波博士毕业于北京大学光华管理学院，中国人民大学/香港理工大学博士，执业18年来为大型国企/央企、金融机构等提供银行与金融、公司与并购、国资监管法律服务，在银行、电信、技术、高端智造、新能源、教育等行业具有丰富实践经验。

江波博士积极践行社会公益，目前担任的社会职务包括中国政法大学兼职教授，中国人民大学国企改革与发展研究中心联席副主任/研究员，北京市法学会国际经济法学会常务理事，广州、青岛、西安等地仲裁委员会仲裁员。

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邮箱：jiangbo@deheheng.com

周艾琳

北京德和衡律师事务所联席合伙人

周艾琳律师是北京知识产权法研究会竞争法专业委员会委员，北京市专利代理师协会知识产权保护服务专家库维权志愿者专家，河北省兵工学会法律培训专家。专注于知识产权与娱乐法领域，为多家国内外著名生物医药公司、科技型企业、服装与美妆品牌、传媒机构、网络公司、文化出版单位以及知名艺人提供著作权、商标权、反不正当竞争等合规及相应的诉讼仲裁法律服务。