公司设立纠纷，是指发起人为组建公司而依法完成一系列法律行为过程中所引发的纠纷。该类案由在实务中并不鲜见，然而一旦进入诉讼程序，许多案件首先遭遇的阻碍，往往并非某项设立义务是否切实履行，而是一个更为前置的基础性问题：当事人之间究竟是否就设立公司达成了合意。这一问题看似基础，却直接决定案件能否纳入公司设立纠纷的规范框架。若当事人之间仅形成了某种合作关系，而未形成设立公司的合意，则原则上不应适用公司设立纠纷的相关规则加以处理。

　　笔者认为，设立公司的合意，应当被理解为：当事人围绕“取得公司法人资格并使其作为独立组织持续参与交易”这一目标，形成了具有组织法意义的共同意思表示，并已通过一定的设立安排与设立行为，将该意思表示外化为可识别、可审查、可归责的法律关系。

　　本文拟回答三个问题：其一，设立公司的合意为何构成公司设立纠纷的案由门槛;其二，法院应当以何种标准判断该合意是否成立;其三，在诉讼实践中，律师应当如何围绕这一核心问题组织事实与证据。

　　Part.01

　　一、设立公司的合意，是公司设立纠纷的案由门槛

　　公司设立纠纷并非普通意义上的合作纠纷，其所对应的是一类具有明确制度背景的组织法争议。公司设立纠纷之所以成为独立案由，前提在于：当事人已不再是一般意义上的合作伙伴，而是进入了“发起人—设立中公司—外部相对人”这一特定法律关系结构之中。

　　从规范体系来看，这一判断并非纯粹的理论建构，而有明确的法条依据。《公司法》第43条规定，有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务;第93条规定，股份有限公司发起人承担公司筹办事务，并应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。与此相衔接，《公司法司法解释(三)》第1条将“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”界定为发起人，涵盖有限责任公司设立时的股东。由此可见，设立公司的合意，是进入公司设立法律关系的制度入口。

　　进一步而言，设立合意之所以必须作为前提加以判断，还在于后续整套责任规则均以其为前提条件。《民法典》第75条与《公司法》第44条所处理的，均是设立人为设立法人从事民事活动之法律后果的归属问题：公司成立后，相关后果原则上由公司承受;公司未成立的，则由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，并承担连带债务。换言之，倘若设立关系本身是否存在尚无法确认，则设立费用的分担方式、设立失败后的债务承担主体、发起人之间基于设立协议的违约责任等问题，均将失去判断前提。可见，案由认定与责任认定在此紧密相连，不可割裂。

　　Part.02

　　二、设立公司的合意，是从合作关系走向组织关系的关键节点

　　合作关系与公司设立关系，在外观上往往相互交织。项目合作协议中可能约定设立项目公司，共同投资协议中可能约定未来按股权比例分红——表面上看，此类安排均与“公司”相关，但在制度层面，它们并不必然属于公司设立法律关系。合作关系所关注的核心，通常是项目推进、利益分配、资产利用与市场进入;公司设立关系所关注的核心，则是一个新法人主体的形成，以及围绕该主体所构建的组织架构、资本结构、治理安排与设立责任体系。

　　因此，真正需要辨别的，并非文本中是否出现“公司”二字，而是公司在整体交易结构中究竟处于何种位置。若公司本身是当事人共同追求的独立目标，后续交易、经营与风险配置均须通过该法人主体展开，则设立合意具有较强的成立空间;反之，若公司仅是项目合作的一种实现手段，甚至只是税务筹划、融资安排、行政审批或项目开发的工具性载体，则该关系的中心仍可能是项目合作，而非公司设立。

　　对此，“海南融元实业有限公司与海南金凯汽车工业有限公司合作开发房地产合同纠纷案”提供了颇具参考价值的裁判思路。该案中，双方协议约定：一方以土地使用权出资，另一方提供变更土地用途及建设所需资金，共同设立项目公司进行房地产开发，并按比例分配房产。二审法院最终将案由由公司设立纠纷变更为房地产合同纠纷，其说理要点在于：设立项目公司仅系合作的一种实现方式，协议的法律实质仍属合作开发房地产。这一裁判思路的价值在于，它提示我们：设立合意的认定不能脱离整体交易结构，不能以协议中出现“设立公司”的表述为由，径行认定案件属于公司设立纠纷。

　　Part.03

　　三、设立公司的合意，应当从四个层面加以判断

　　笔者认为，在司法审查中，可以将“设立公司的合意”拆解为四个层面：目的层、内容层、行为层、责任层。四个层面相互关联，应当形成相互印证的整体判断。

　　(一)目的层：公司成立，是否为当事人共同追求的独立目标

　　这是第一层审查，也是最容易被忽视的一层。法院首先应当追问的是：当事人之间共同追求的究竟是“项目成功”，还是“公司成立”。两者固然可以并存，但在法律评价上必须厘清主次。

　　若协议的核心条款围绕特定地块开发、产品经营、渠道合作或资产整合展开，设立公司不过是其中一项工具性安排，甚至设与不设并不影响合作目的的实现，则该法律关系大概率仍应被评价为合作关系。反之，若双方就拟设公司的名称、住所、注册资本、出资结构、经营范围、股东席位、法定代表人安排、利润分配机制、退出路径等核心事项反复磋商，并将其视为整个合作的基础架构，则可以认定公司成立已成为当事人共同追求的独立目标，而非项目合作的附属手段。

　　在此意义上，设立公司的合意，既不等同于“愿意日后共同经营”，也不等同于“同意为项目寻找一个载体”，而是愿意共同创设一个新的法人主体，并以该主体作为后续交易及权利义务的归属中心。

　　(二)内容层：是否就公司设立的核心组织事项达成实质一致

　　设立公司的合意，不能停留于概括性承诺，而必须进一步落实为对公司核心组织事项的明确安排。《公司法》第43条与第93条之所以规定设立协议与发起人协议，其制度功能正是在于将当事人关于公司设立过程中权利义务的具体内容予以书面化、规范化。《最高人民法院〈公司法〉理解与适用》亦明确指出，发起人协议的意义在于通过当事人之间的书面约定，对认购股份数额、出资方式、违约责任及设立失败时的责任等事项作出安排，从而防范争议、保障设立程序顺利推进。

　　因此，在内容层面，至少应审查以下事项是否已达到可以执行的程度：拟设公司的基本形态是否明确，公司类型是否清晰，股权或股份比例是否可以确定，出资金额、方式与期限是否已有安排，章程是否已有草案或已就核心条款形成共识，设立费用、筹办分工、违约责任及退出机制是否已有约定。若上述核心事项始终未能形成共识，当事人仅停留于“先启动，以后再议”的阶段，通常难以认定存在稳固的设立合意。

　　当然，有限责任公司与股份有限公司在文件形态上有所区别：有限责任公司设立时，法律规定“股东可以签订设立协议”;股份有限公司则要求发起人“应当签订发起人协议”。但从功能角度看，两类文件均属围绕公司设立事项而形成的内部基础契约，名称有别，作用相近。因此，在有限责任公司场景下，即便文件名称为“合作协议”“共同投资协议”或“发起设立协议”，只要内容上已就公司设立核心事项完成了实质性的组织化安排，仍可纳入设立合意的判断视野。

　　(三)行为层：是否已通过设立行为将意思表示外化

　　在公司设立纠纷中，最具分量的往往不是当事人的口头表态，而是客观存在的行为事实。《公司法司法解释(三)》第1条将“签署公司章程”“认购出资或者股份”“履行公司设立职责”作为识别发起人的关键要素，实际上已为判断设立合意提供了重要的客观参照指标。

　　据此，实践中可重点审查以下几类行为：其一，是否已起草、签署章程或章程草案;其二，是否已就认缴出资或认购股份作出明确安排，乃至实际付款或交付非货币财产;其三，是否已办理名称预核准、租赁经营场所、委托代办登记、开立验资账户、进行资产评估、确定首届董事及监事候选人等筹办事务;其四，是否已以设立中公司或筹备组名义对外开展交易活动。其中，签署发起人协议或认股协议，是行为人参与公司设立并最终成为初始股东的重要依据;签署章程，则表明其具有成为股东的真实意思表示。设立合意真正进入可审查阶段，往往正是从章程签署、认缴落实、筹办分工展开、对外行为实施的那一刻开始。

　　同时应当注意，缺乏书面的正式设立协议，并不当然意味着设立合意不存在。李建伟教授指出，无论有限责任公司设立时的股东是否签订了书面的设立协议，只要其已经从事设立公司的行为，设立公司的合同关系在事实上即告成立。这一论断对于大量熟人型公司、创业型公司的纠纷案件尤具实践意义：许多情形下，设立行为先行，书面文件补充在后，法院不能仅因“缺乏正式协议”而轻易否定设立法律关系的存在。

　　(四)责任层：是否愿意共同承担设立阶段的特别风险

　　笔者认为，这是司法实践中最容易被忽视，却区分力最强的一个层面。真正的设立公司合意，不仅体现为共同创设法人主体的意愿，更体现为愿意共同进入公司设立阶段特有的责任结构。

　　《民法典》第75条、《公司法》第44条，以及《公司法司法解释(三)》关于设立行为债务、费用与侵权责任承担的规则，共同表明：设立关系自始即伴随着特别的风险配置——公司成立后，后果原则上由公司承受;公司未成立的，由设立人承担;设立人为二人以上的，还要承担连带债务。这意味着，一旦当事人真正进入设立关系，其关注的就不仅仅是如何分配利益，还包括谁负责办理手续、谁先行垫付费用、谁有权代表筹备组对外行事、设立失败后谁承担后果、某一方违约时如何追责。设立协议或发起人协议的制度价值，正集中体现于此。

　　因此，若双方自始至终仅就项目收益作出安排，对设立费用、筹办分工、工商登记事务、违约责任及失败后果均未涉及，且亦无任何实际行为表明其已共同承担设立阶段的特别风险，则法院对设立合意的认定应保持必要的审慎。愿意共同合作，与愿意共同承担设立中公司阶段的法律责任，并非同一回事。

　　Part.04

　　四、三类情形的类型化区分

　　围绕设立公司的合意，实务中大致可以归纳出以下三类情形。

　　第一类，仅有合作合意，不存在设立合意。此类案件中，设立公司仅是项目运作的工具性安排，协议的重心始终是开发、经营、投资或利益分配。前述海南融元案即属此类。对此类案件，案由应回归合作开发、投资合同或房地产合同等真实法律关系，而不宜强行纳入公司设立纠纷的审理框架。

　　第二类，合作合意与设立合意并存，且设立合意已独立化。此类案件中，当事人虽具有共同经营、共同投资的商业目的，但其权利义务已明显以拟设公司为中心展开——股权结构、资本安排、章程条款、治理架构、筹办职责与违约责任均已具有相当程度的确定性，且已启动设立行为。对此类案件，原则上可以认定存在设立合意，并据此进入公司设立纠纷的规范框架。

　　第三类，设立合意已成立，但公司最终未能设立。此时争议焦点通常不再是案由归属，而是设立失败后费用分担、债务承担、内部追偿及过错责任的处理方式。对此，《公司法司法解释(三)》第4条已提供了清晰的规范路径：公司未成立时，债权人可请求全体或部分发起人就设立行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任;承担责任的发起人，事后可向其他发起人追偿或申请分担。

　　Part.05

　　五、诉讼层面设立合意的证明策略

　　从律师办案的角度来看，设立公司的合意并不适合以单一证据加以证明;笔者更倾向于将其理解为一种需要通过连续性事实来支撑的综合法律评价。因此，诉讼策略不应局限于“有无一份发起人协议”，而应着力构建一条涵盖目标、组织、行为与责任的完整证据链。

　　第一组：目的性证据。包括合作谈判纪要、微信聊天记录、电子邮件往来、投资备忘录、会议纪要等，用以证明当事人是否将“成立公司”视为独立目标，而非项目合作的附随手段。

　　第二组：组织性证据。包括设立协议、章程草案、股权比例表、董事监事安排、工商登记材料、拟定公司名称及经营范围等，用以证明公司核心组织事项是否已达成实质一致。

　　第三组：履行性证据。包括出资流水、资产评估报告、场地租赁合同、代办协议、名称预核准通知书、印章刻制凭证、设立费用支付记录、对外签约文件等，用以证明设立行为是否已实际启动并持续推进。

　　第四组：责任性证据。包括关于设立费用分担、违约责任、失败后果、筹办授权及对外代表权限的约定或履行事实，用以证明当事人是否已实质接受设立阶段特有的责任结构。

　　上述四组证据中，前两组解决“是否存在设立意图与组织化安排”的问题，后两组解决“是否已将该意图落实为具体行为并共同承担风险”的问题。四组证据能够相互印证时，设立合意的认定通常具有较强基础。反之，若现有证据主要停留于前景性表述，而后续长期缺乏章程签署、认缴落实、筹办推进、登记申请及费用分担等事实支撑，法院则应警惕将普通合作关系过度适用公司法规则。

　　Part.06

　　六、结语

　　公司设立纠纷中，设立公司的合意，本质上是一个法律关系识别与定性问题。笔者认为，法院在判断这一问题时，应当始终沿循“目的—内容—行为—责任”的审查路径：首先考察公司成立是否已成为独立目标，继而判断是否就公司核心组织事项达成实质一致，进而审查是否已有设立行为将意思表示外化，最终考察当事人是否已共同进入设立阶段特有的责任结构。只有在上述四个层面形成连续、稳定、同向的事实基础时，方宜认定设立公司的合意成立，并将案件纳入公司设立纠纷的审理框架。

　　对裁判者而言，关键在于坚守从协议法律实质出发的判断立场，避免被“项目公司”“共同设立公司”等表面措辞所左右。对律师而言，关键在于将证明重点从单一合同名称转移至目标、组织、履行与责任的综合证据链构建。对当事人而言，关键在于：一旦确有设立公司之意，就应尽早将出资安排、章程框架、筹办分工、费用负担、违约责任及失败后果以书面形式明确固定，以免在纠纷发生后，不得不由法院代为重构当初并不清晰的交易关系。

　　作者简介：

　　姜松炎，高级合伙人

　　专注于公司业务领域的法律实务，具备重大疑难复杂案件的综合处理能力，代理案件入选最高人民法院案例库及年度裁判要旨。

　　主要执业方向为企业法律顾问、商事诉讼、公司及股东争议解决，长期为政府部门、上市公司、制造业企业、科技公司、贸易公司及成长型企业提供常年法律顾问与争议解决服务。对于企业经营中的股东矛盾、治理僵局、历史股权瑕疵、重大交易违约、企业合规风控及争议预防，具有丰富的实务经验，能够围绕诉讼策略、谈判筹码、回款路径与商业落地，提供系统化法律解决方案。‍

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