一、基金合同关系与借贷合同关系的区分认定

　　《证券投资基金法》第九十二条规定私募基金应当制定基金合同，基金合同应涵盖的内容包括基金运作方式、投资范围、收益分配原则、份额转让等。与公募基金不同的是，私募基金的收益分配和风险承担一般在基金合同中约定。而根据《民法典》对借款合同的相关规定，借款合同的主要特征则是到期后借款人向贷款人还本付息。

　　从《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)到后来的《私募投资基金监督管理条例》及《私募投资基金登记备案办法》，监管机构即明确禁止私募基金向投资者承诺保本保收益、承诺最低收益等，其理由正是基于基金在管理运作过程中存在不确定性及风险性，这也是基金合同与固定期限还本付息的借贷合同之间的本质区别。

　　实践中，对于基金投资或借贷法律关系的区分，主要从几个方面进行认定。从管理人资质来看，《证券投资基金法》第八十九条明确要求，基金管理人应当按照规定向行业协会履行登记手续，基金产品也应当进行备案。在汤某与某公司民间委托理财合同纠纷一案^[1]中，法院认为，尽管案涉合同约定由被告某公司作为基金管理人，但该公司并非合格的私募基金管理人，未取得管理人资质，案涉基金也没有经过备案，据此认定所涉事项名为基金投资，实为借基金之名进行融资。类似的还有赵某、胡某等委托理财合同纠纷一案^[2]。与之相反的是候某与深圳某公司侵权责任纠纷案^[3]，法院最终驳回了投资者关于案涉投资名为基金投资、实为借贷关系的主张，关键原因在于，法院认为案涉公司是经中基协登记备案的私募基金管理人，案涉基金也已经完成了备案，各方建立的是委托投资理财关系，应当按照基金合同的约定来行使权利和义务。

　　除要求管理人及基金产品应当依法进行登记备案以外，《暂行办法》对投资者也有要求，基于私募基金的特性，要求相应投资者应具备一定的风险识别能力和风险承担能力，据此，《暂行办法》要求私募基金应向合格投资者募集，而合格投资者需满足对应的标准和条件。倪某与深圳前海某基金管理公司民间借贷纠纷一案^[4]中，除了基金产品未按照要求办理备案以外，法院认为案涉合同不具有基金合同的构成要件，而按照借贷关系处理的理由在于，《暂行办法》规定合格的个人投资者投资单只基金的金额不低于100万元，而案涉自然人投资者远未达到该金额，无法认定为合格的私募基金个人投资者。再加之认购协议书中约定个人投资者按照固定利率在固定时间收取固定收益，并未承担股权投资的风险，双方之间实际上为借款关系。

　　关于基金合同的构成要件，中基协在2016年发布的基金合同指引中要求基金合同应当包含基金管理人禁止保本保收益的承诺、基金的运作及存续期限等基本情况、基金备案及投资事项、信息及风险披露、基金收益分配及到期后清算等事项。实务中，对于基金合同与民间借贷合同的区分界限，法院主要也是从涉案合同或者法律关系是否符合基金合同的构成或属于委托理财关系来判断。从前述论及的基金的募集及登记、基金管理人及投资者的情况，还包括募集资金的投资情况，即募集资金是否实际投资项目公司。刁某与吴某合同纠纷一案^[5]中，针对合同法律关系认定的焦点问题，法院认为基金未按规定备案、案涉公司未能举证证明基金的实际募集情况和募资基金实际用途，是否真实投入约定项目无法判定，从性质上认定案涉合同不具备基金合同的构成要件，而属于民间借贷合同。

　　但并非具备基金合同要素的协议即可认定为委托投资理财关系，还需结合案涉基金的情况、合同内容的具体约定，进行实质审查及判断。叶某、宁波某基金管理公司等证券纠纷一案^[6]中，尽管从合同的内容上看，案涉认购协议书已经比较完整地涵盖了基金合同所应具备的基本要素，但无论是从管理人资质，还是案涉基金本身未经过登记备案而言，以及资金投资项目不符合风险投资要求来看，并结合合同中关于报酬的约定，当事人的真实意思表示并非委托理财，案涉认购协议书只是名为投资，实际上基础法律关系是借贷关系。

　　如案涉基金已经完成登记备案，管理人也符合中基协要求的情况下，对于合同法律关系性质的认定，主要从合同的履行情况及私募基金自身的特性进行判断。在风险承担方面，尽管基金合同会对收益分配方案进行约定，但投资者的最终收益因基金投资项目的情况存在不确定性，这也是基金合同与到期还本付息的借贷合同最大的区别。在退出方面，基金到期后依法需进行清算，投资者对于清算后的剩余基金财产享有分配权。刘某与深圳某资产管理公司民间借贷纠纷、委托理财合同纠纷一案^[7]中，双方签署了《基金合同》，根据合同约定，基金存续期不进行收益分配，在清算日分配本金和收益，此后资产管理公司向刘某出具的财务通知书表明，资产管理公司按照固定的年化收益率在固定时间向投资者支付收益，且基金到期后，管理人也没有对基金进行清算并向投资者分配，案涉基金合同符合民间借贷法律关系的特征，而非委托理财。同样的，在陈某与深圳前海某基金管理公司民间借贷纠纷^[8]中，案涉基金已经在中基协完成备案，投资者和管理人签署的《基金合同》也已约定各方的权利义务，但从管理人向投资者出具的通知书中承诺的固定年化收益率、并在投资后的十二个月内返还投资本金来看，实际上是承诺固定收益、定期返还本金的行为，明显违反了《暂行办法》的规定，也违背了基金本金及收益均存在不确定性损益的基本特点，管理人在承诺期间均按照通知书载明的金额向投资者支付款项，可以证明双方并未按照基金合同条款的约定履行，而是通过出借资金、定期支付固定收益并返还本金的方式进行的资金融通，这种资金融通的行为应当认定为是民间借贷关系。

　　从实务案例来看，法院对于委托理财合同关系还是民间借贷合同关系性质的认定，主要在于案涉法律关系是否符合基金合同的特征，而对于基金合同的判定，核心在于合同签订或履行过程中，案涉主体对于投资人出资款的使用和返还情况。前述论及，私募基金因其自身的投资属性，基金无法保证一定盈利或最低收益，投资者需承担相应的风险及损益。同时，监管机构也已明令禁止包括管理人在内的相关从业人员向投资者承诺保本保收益。这也是私募基金合同与民间借贷合同法律关系最大的区别。实践中一部分在签署的投资协议或补充协议中明确约定在固定期间届满后，不论盈亏，投资者均能按照约定的利率取回本金及固定收益，投资者并不承担基金运作的风险，明显符合借贷合同中贷款人享有固定收益的特征，被认定为民间借贷关系，例如(2021)京0106民初27775号^[9](2019)沪0120民初11679号^[10]、(2019)渝0103民初3364号^[11]、(2016)沪0104民初32352号^[12]案等。还有一部分“基金投资理财”中，尽管各方签署的基金合同已明确约定不对基金收益及盈利情况进行承诺，相应的投资损失及风险需由投资者自行承担，但在实际履行的过程中，却并未按照协议约定的内容执行。王某与北京某商贸公司借款合同纠纷案^[13]中，虽然投资者与案涉公司签署的基金合同已经约定管理人不保证基金一定盈利，也不保证最低收益，投资者需要自行承担可能的投资损失，但是双方实际是按照认购确认函载明的事项履行的权利义务， 而认购确认函中载明管理人需要在一定期间内返还投资金额并按月支付利息，该认购函的本质为记载双方借贷关系的合同。

　　另外，在基金合同与民间借贷的区分中，还涉及到合同效力的问题，尽管大部分法院对于名为私募投资基金、实为民间借贷法律关系的认定中，以案涉合同系当事人真实意思表示为由，认为合同成立且有效^[14]。但仍然有部分法院认为基金未备案、公司未对投资者是否为合格投资者进行审核，且基金合同约定保本保收益等一系列行为违反了《暂行办法》规定，以私募为形式行借贷之实，属于以合法形式掩盖非法目的，相应基金合同应为无效^[15]。

　　二、关于第三方提供“回购”等增信性质的认定

　　《九民纪要》中关于增信措施性质的认定中提及，对于信托合同以外的当事人提供差额补足、到期回购等增信措施的，对于符合保证合同规定的，认定当事人之间成立保证合同，对于不符合关于保证规定的，则根据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系。同时，民法典担保制度解释中进一步明确保证意思的识别，对于第三人提供的增信措施，具有担保意思表示的，按照保证的相关规定处理，具有债务加入或者与债务人共同承担债务意思表示的，按照债务加入的规定处理。难以确定是保证还是债务加入的，应认定为保证。对于第三人提供的承诺文件既不符合保证，也不符合债务加入的，则依据承诺文件本身要求第三人承担义务或相应责任。

　　在这类名为委托理财实为借贷法律关系中，对于第三方主体承诺到期回购投资者持有的基金份额的认定，关系到该第三方主体的责任承担问题。实务中，针对第三方主体提供“回购”等增信措施的情况，可能会被认定为债务加入或保证合同，进而与债务人承担共同还款义务或连带担保责任。王某与上海某基金管理公司合同纠纷一案^[16]中，关于投资人是否有权向作出兑付承诺的第三方公司及自然人李某主张何种权利的问题，第三方公司出具的公告向投资人作出兑付承诺，回购责任方作为其股东，与该第三方公司具有直接和实际的利益，因此第三方公司的承诺应视为其为回购责任方在基金合同项下兑付本息义务向投资人作出债务加入的意思表示。而根据《九民纪要》关于债务加入准用担保规则的规定，债务加入的效力参照适用公司为他人提供担保的规则。而案涉第三方公司在作出债务加入意思表示时，未经过股东会决议，构成越权代表，投资人也未审查相关股东会决议或董事会决议，不属于善意相对人，据此，该债务加入的意思表示应属无效，第三方公司按照过错对基金合同项下兑付本息的义务承担赔偿责任。关于自然人李某的责任，虽然其出具的担保函中表示是对回购义务方还本付息的付款义务承担连带担保责任，但其担保意思表示的相对方包括案涉投资人在内，担保函实际上贯穿了基金合同成立和履行的整个过程，同时考虑到该自然人作为回购义务人法定代表人的身份，结合担保函出具的背景和目的，法院认定该担保函是对回购义务方在基金合同项下的兑付义务承担担保，因此应当对该兑付义务承担连带清偿责任。

　　《九民纪要》规定债务加入准用担保的规则，其后民法典担保制度第三十六条对保证和债务加入进行了区分，实务中一般是从债务加入的独立性和保证的从属性探求当事人的真实意思表示，并予以区分。例如在王某、吴某民间借贷纠纷一案^[17]中，法院指出，案涉收据并没有明确用债务加入或者保证的措辞，仅通过文意无法判断当事人应当承担的责任。从两者的本质属性上来看，当事人愿意承担的是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性质的债务成为区分的关键，这种区分具体体现在债务的数额方面，案涉当事人愿意承担的债务内容和主债务一致，即本金和利息，符合债务加入的性质。保证人一般情况下约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加入约定的数额一般是债务加入时的既有债务。类似的还有(2016)沪0104民初30022号^[18]、(2017)京0114民初5768号^[19]案。

　　注释

　　[1]上海市浦东新区人民法院(2024)沪0115民初61225号民事判决书。

　　[2]北京金融法院(2023)京74民终96号民事判决书。

　　[3]济南铁路运输中级法院(2020)鲁71民初150号民事判决书。

　　[4]广东省深圳市前海合作区人民法院(2021)粤0391民初5530号民事判决书。

　　[5]北京市昌平区人民法院(2021)京0114民初4322号民事判决书。

　　[6]浙江省宁波市江北区人民法院(2019)浙0205民初3875号民事判决书。

　　[7]广东省深圳市前海合作区人民法院(2022)粤0391民初9664号民事判决书。

　　[8]广东省广州市天河区人民法院(2020)粤0106民初1673号民事判决书。

　　[9]北京市丰台区人民法院(2021)京0106民初27775号民事判决书。

　　[10]上海市奉贤区人民法院(2019)沪0120民初11679号民事判决书。

　　[11]重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初3364号民事判决书。

　　[12]上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104民初32352号民事判决书。

　　[13]北京市房山区人民法院(2019)京0111民初16876号民事判决书。

　　[14]例如：浙江省瑞安市人民法院(2019)浙0381民初13666号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终20473号民事判决书。

　　[15]江苏省镇江市中级人民法院(2021)苏11民终1176号民事判决书。

　　[16]上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初4517号民事判决书。

　　[17]辽宁省本溪市中级人民法院(2020)辽05民终1197号民事判决书。

　　[18]上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104民初30022号民事判决书。

　　[19]北京市昌平区人民法院(2017)京0114民初5768号民事判决书。