有市场就有竞争，在竞争过程中不可避免地存在不同经营者之间商品或服务同时出现在消费者的视野中。彼此商品或服务之间如果因为混淆行为的发生，使消费者产生误认，或使其他经营者的交易机会流失，将导致经营者获得不正当的竞争优势,而这一直是《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为。
在数字经济、注意力经济的背景下，随着互联网技术、人工智能技术等新兴技术不断更新迭代，市场主体之间的竞争行为也在不断演变，消费者对于市场竞争的关注点和容忍度也在与时俱进。由于法律滞后性的属性，我们无法完全依赖法律法规对于不正当竞争行为类型的规定来评价一个行为是否具有不正当性，且《反不正当竞争法》本身具有补充法的特点，不正当竞争行为的形态也愈发复杂且具有高度技术性。
本文将根据当前最新法律法规、司法实践及学界研究，尝试从“搜索关键词”行为中提取其共性进行提炼分析。在日新月异的时代背景下，技术不断升级，人们获得信息的渠道不断变化，故亟须厘清法律保护的法益，在“商业信誉、知名度”为代表的经营者利益、“技术中立”的平台者利益，以及“鼓励充分竞争，降低消费者获取信息成本”之间的消费者利益之间进行平衡，进而审慎、妥善地认定“搭便车”行为的不正当性。
一、不是所有“搜索关键词”的引流行为都是“搭便车”
2024年5月6日，国家市场监督管理总局发布《网络反不正当竞争暂行规定》，其在《反不正当竞争法》规制的基础上进一步列举了混淆行为，扩大将应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等载体中的页面设计、名称、图标、形状等标识，以及网络代称、网络符号、网络简称等标识纳入可受保护范围，并明确了在搜索引擎场景下“搜索关键词”的混淆行为方式。
“搜索关键词”的前提是将关键词进行推广，又称竞价排名，由推销产品或服务的商家通过购买平台的推广服务，自主选取一定数量的关键词在平台搜索引擎后台进行设置，从而优先于自然检索的结果，用以推广自身网站的商业行为。基于在平台后台设置关键词的展现方式，可以划分为关键词的“显性使用”和“隐性使用”。所谓显性使用，是指将第三方标识作为网站名称或网页内容，在搜索结果的标题名称或页面内容中可以直接体现关键词信息。
(显性使用：在百度搜索引擎中检索“卡萨帝”，可以检索到相关品牌的搜索结果)
相对地，所谓隐性使用，是指将自己的网站与没有联系的第三方标识建立搜索链接并获得较为靠前的排序，但是在搜索结果的标题名称或页面内容中不会出现该第三方标识。
(隐性使用：在百度搜索引擎中检索“碧桂园”，出现了不含有“碧桂园”的三条推广搜索结果)
尽管搜索关键词的规定在去年才通过部门规章的形式明确，但司法实践中早已存在大量关于设置关键词的案件，对于他人注册商标或标识的显性使用，构成对权利人注册商标专用权的侵害，或者构成不正当竞争行为，已不存在争议，但是对于隐性使用行为的不正当性，司法实践尚存分歧。一种观点认为，隐性使用他人标识作为关键词，将会导致他人的潜在交易机会损失，也会导致用户被动强制接受其他无关信息，对其他竞争者和消费者均有不便，且对社会整体利益没有帮助;另一种观点则认为，所谓的交易机会并不是法定的权利，也不会直接导致他人交易机会的损失，通过隐性使用关键词，会给相关公众带来更多效益选项，有利于形成更加透明和激烈的竞争环境。
在百度关键词广告不正当竞争纠纷案[1]中，被告仅在后台将原告的URL设置为搜索关键词，在前端搜索链接的标题、描述部分及打开的网页中均不含有原告的任何商业标识。在推广链接的底部明确标注了“广告”字样、载明了被告的注册商标且显示在搜索页面的最下方，同时原告网站仍位居搜索结果首页的第一位。该种使用方式未破坏原告网站对于消费者的可见性，不会导致相关公众的混淆，未扰乱正常的市场竞争秩序，亦不违反诚信原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争。
笔者认为，在使用他人标识作为关键词进行隐性使用时，是否构成“搭便车”不正当竞争行为需要结合具体的使用情况和搜索结果的展现形式进行具体判断。如果不会导致消费者产生误认和混淆，不存在导致其他经营者的经营信息无法正常显示甚至被遮挡、隐藏等情形，那么增加的搜索选项内容并不会直接使得关键词标识的权利人方的合法权益遭受损失。并且笔者认为，随着时代的发展和公众对网络工具的掌握熟练程度的显著提升，新增的检索内容是否为消费者想要的内容，消费者完全有能力独立区分和判断，甚至这些检索结果的体现并不一定能够起到正面积极的宣传效果，反而会被消费者有意避开。
(在百度搜索引擎中检索“格力”，分别出现了关键词显性使用、隐性使用和自然流量的三种表现形式)
二、搜索关键词隐性使用的举证证明标准
无论采取何种关键词设置方式，由于设置关键词的搜索结果打破了自然搜索的结果，根据《互联网广告管理办法》第九条规定，“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明‘广告’，与自然搜索结果明显区分。”从而保障消费者对于搜索结果的来源具备明确的知情权。因此，如果关键词被设置在平台搜索引擎后台，改变了自然搜索结果，那么应当在搜索结果处标注有“广告”“推广”“引流”等标识，这也是权利人证明他人实施了关键词引流行为的初步举证证明事实。
在广州知识产权法院审理的涉及“伟哥”关键词隐性使用案件[2]中，在被告明确否认设置了隐性关键词情况下，法院结合京东旗舰店后台管理页面截图、京东平台的检索规则以及基础算法情况说明，以及对本案搜索过程及结果分析，判断检索结果属于自然搜索的显示内容，未认定被告将“伟哥”设置为显性或隐性搜索关键词进而引流至非“伟哥”商标商品的行为同时构成商标侵权和不正当竞争行为的主张。
(在淘宝网搜索栏中检索“贵酒”，可以检索到不同品种的酒类商品)
在笔者办理的案件中发现，权利人在维权取证时，常常主张被告将设置侵权标识作为检索关键词，但是却忽略了相关举证责任，通过取证过程发现，其通过搜索引擎检索侵权标识后，被告的被诉侵权页面实际上系基于自然流量出现的检索见过，可能并未出现在首页首栏，甚至需要往后翻好几页才会找到对应的检索结果。对此，原告实际上未能区分引流推广和自然流量的区别，在自然流量检索到相关信息的情况下，不能认定被告实施了设置搜索关键词的引流行为，而在被告网站中存在被诉侵权标识，且并非是只要权利人的商标出现在案外人的网页页面中，网页的运营主体就是实施直接侵权行为的主体，也需要结合标识的具体展示情况判断是否属于正当性使用(如描述性使用、评论说明使用、使用完整企业名称用于介绍企业信息等情形)判断其行为性质。
三、搜索引擎平台方对于设置关键词应当具有审慎注意义务
通过观察大量的设置搜索关键词所引发的不正当竞争纠纷案件，不难发现，关键词的设置和效果离不开搜索引擎平台方的参与，不仅如此，在所有此类案件中明确能够获得直接经济收益的一方就是平台方。尽管平台方只是提供信息网络技术服务，相应的页面信息和发布内容不由平台方掌控，但平台方无疑是最接近“引流真相”的一方。因此，笔者认为，平台方在给经营者提供搜索关键词引流服务时，应当具备以下审慎注意义务：
第一，应当审查经营者针对所设置关键词享有合法权利或者获得合法授权的依据。平台作为避免侵权行为发生的第一道防线，完全有能力也有必要针对经营者设置搜索关键词的行为正当性进行审查和判断，其提供相应技术服务的对价不仅仅是基于平台方面的流量和影响，同时也是对提供相应服务后果的保障。
第二，应当披露竞价排名检索结果的检索规则以及基础算法。在不正当竞争行为发生后，对于权利人取证的检索结果，如果存在难以区分、无法判断是否存在引流事实的情况下，平台方应当配合予以说明，打破平台内的黑箱，使竞争环境更加公开透明。
第三，针对极可能发生混淆事实或影响用户体验的误导性信息进行审查。参考《信息网络传播权保护条例》对于“红旗规则”的内涵，对于可能实施的侵权行为应当具备“不知道或不应当知道”的主观状态才能够享有网络服务提供者的免责条件。同样地，对于平台方，如果明确知道权利人享有的具有一定影响力的标识，尽管无法通过注册商标授权许可使用的形式来确认设置关键词的合法来源，但是也应当尽到合理的注意义务，判断是否存在“搭便车”“傍名牌”的可能性。另一方面，针对经营者设置的明显误导消费者访问的内容，也应当在提供搜索引流之前就加以制止，例如将“市场监督管理局”“法律从业资格考试”等词条作为隐性使用的关键词后，又将自己的网页名称编辑为“官方网站”“官方报名入口”，其意图显然在于引发消费者产生误认，进而错误进入其网页，无论对于用户还是网络环境都有消极影响，具有明显的不正当性。
(在百度搜索引擎检索“法律从业资格考试报名入口”，可以检索到许多非官方的推广链接)
四、“搭便车”不正当性的认定考量因素
通过探究设置“搜索关键词”这一典型行为，我们可以发现司法实践对于“搭便车”并非完全持否定和贬义的态度，但随着人工智能时代的到来，未来人们获取和掌握信息的渠道只会更加多元，很多方式方法仅凭当下的认知可能无法预见，一定会有更多的“搭便车”行为被创造出来。尽管行为形态不断发生变化，根据《反不正当竞争法》第二条规定，仍应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德标准来判断一个涉嫌不正当竞争行为的性质。
1、明确所保护的法益，确定保护的范围和程度
“搭便车”的存在前提是“便车”的存在，每个行为的背后需要判断是谁搭了谁的什么便车。作为经营者而言，商业信誉是受到法律保护的合法利益。经营者可以通过高质量的产品及服务，以及长期的经营推广等，使得消费者对特定的标识产生与该经营者商业信誉的联系。
笔者认为，标识和商业信誉之间的联系应当是具有一致性和稳定性的，否则将会不合理地扩大保护的边界，进而影响其他经营者的合法权益以及市场稳定。例如，某经营者长期针对其商品名称进行宣传和使用，虽未将该名称注册商标，但是足以被认为具有一定影响，使得相关公众看到该商品名称就能够联想到是该企业生产的产品。如果另一个企业将该标识作为企业字号进行使用，在该企业字号未发挥指代商品名称的功能时，不应当排除后者在企业字号上的使用，因为这种使用行为不会使消费者产生混淆。可见，“便车”的保护范围应当局限在具有影响力的客体范围内，而非毫无限制地延伸到其他标识类型。
此外，商业信誉的保护程度应当与知名度匹配，上海交通大学孔祥俊教授曾打过一个比喻，犹如手电筒光，知名度越高保护性越强。对于商业信誉的保护程度应当与其知名度具有关联，这并非只是确定侵权责任的考量因素，同样应当作为认定侵权行为性质的考量因素，因为只有当某个标识的知名度足够高，影响力足够大，才具有可被攀附的价值和意义，基于该行为获得的不正当竞争优势才具有非法性。
2、竞争优势与“搭便车”行为之间的因果关系
竞争应当被鼓励，在诸多案件中，法院已经认为商业机会具有开放性和不确定性，它不是一种法定权利，也不是一种可以被某些主体独享的经济利益。经营者若要得到救济，需要证明他人实施的不正当竞争行为对其造成了实际损害，而不是具有一定概率性的损害。所谓不正当的竞争优势并不能笼统的被认为只要获得了交易机会就存在的，好比在旺铺街上开一家店铺，就算顾客流量会比其他地方大得多，但也是合理合法的。所以，竞争优势应当靠自己争取和积累，而不是因为建立在损害和攀附他人利益之上。
这种因果关系甚至不需要直接体现权利人的标识，攀附权利人积累的商誉坐享其成的行为同样获得了不正当的竞争优势，且与“搭便车”行为不可分离。在浙江法院2024年知识产权保护典型案例[3]中，“套链接”行为被认定为一种不正当的攀附他人商誉，导致消费者混淆的行为。
(某款产品的经营者由于实施了“套链接”行为，使消费者误以为在原来的商品链接消费的是原商户提供的商品，但实际上是其他商户提供的涉嫌侵权商品)
该案中，原被告本是经销关系，在经销关系存续期间，权利人的A商品链接下已积累了巨量的用户评价和高额的销量数据，经销关系解除后，被告将相关链接下的商品替换为品牌完全不同且与A商品存在直接竞争关系的B商品，且继续使用A商品宣传语，势必会向消费者传递不实的销量数据、用户评价等商品信息，误导相关公众，构成虚假宣传的不正当竞争。就好比踩着高跷的人，纵使有大大的裤子把高跷遮挡，但其站在高处完全是借助了高跷的优势，如果高跷坍塌，上面的人只会摔得灰头土脸，然后从地面爬起。
3、明确相冲突的利益，利益位阶的取舍让渡
不正当竞争的纠纷之中，除了经营者之间的竞争关系需要权衡，不可避免的还需要对消费者利益，以及整体行业和市场的利益进行权衡。
对于消费者而言，竞争行为应当保障消费者的知情权和选择权。如今使用新技术的人越来越多，年龄范围也越来越广，一帮互联网的弄潮儿如今也在步入中老年，并且仍活跃在科技时尚前沿。相信大家身边总能发现一些“时髦”的长辈，对于某些品牌最新款产品的功能特点和相关设备AI软件的使用方法，甚至比年轻人了解的还更加深入。所以人们对于新技术的接纳能力和程度应该是越来越高的，消费者的注意力水平也在不断提高，所以认定混淆可能性的标准也应当基于技术推广时间、消费者构成情况等具体事实在动态变化的。具体而言，如果是老年保健品的产品推销和新生儿奶粉的产品推销，显然对于前者的混淆可能性认定应当更为严格，后者更为宽松，因为接触信息的消费者认识水平不一样。
对于行业和市场整体健康发展而言，尽管可将市场竞争看作是一种自由的经济活动，然而，竞争主体在自由竞争的过程中，需对他人自由活动权利予以兼顾，同时不得违背现行竞争秩序，对商业模式与技术的创新予以尊重，推动包容性发展，让新、旧两种竞争模式能够进行公平竞争，让新商业模式能够拥有更大的发展空间。竞争的存在，势必会出现损害，然而，在公平竞争条件下产生的损害不可避免，是一种有意义的损害。熊彼特“破坏性创新理论”强调，在新兴商业模式下，势必会催生创新，一方面会提升产业生命力，另一方面或会造成部分既有产业与商业模式走向消亡。就“创造性破坏”而言，其属于经济学常识之一，法院裁判过程中，通常将其当作一种援引依据。以腾讯公司诉星辉公司不正当屏蔽广告案[4]为例，北京朝阳法院强调，市场竞争存在对抗性特点，竞争的存在势必会带来利益损害，若该损害属于不存在可规避条件或选择方式、并非直接针对性的行业阵痛，便不会构成对其正当性进行认定的倾向性要件。
如今人工智能技术正在改变人们的生活方式，在技术迭代的过程中，经营者竞争利益的法益就像是大型收割机撵入稻田所压碎的水稻，可能会在技术创新的试验过程中被部分侵害，但这种侵害是一种过渡的阶段，是建立新的商业道德和商业秩序的必经之路。笔者认为，司法实践在面对涉及新技术、新业态、新方法的不正当竞争纠纷案件审理过程中，对于技术实施方应当具有更高的包容度，在没有明确的法律规制下，如要认定某项技术所引发的“搭便车”行为是否足以达到不正当竞争行为的构成标准，建议谨慎考虑到既判力的影响，因为如果草率认定，统一的裁判标准和限制创新的帽子，总有一顶适合。所以不妨让子弹多飞一会儿，让技术先“野蛮”成长一下。
五、结语
浙江高级人民法院在网易与千陌不正当竞争纠纷一案[5]中曾指出，市场竞争过程中，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会产生摩擦和损害，从而影响到其他竞争者的利益，但不能因为商业利益受损就推断构成不正当竞争，只有竞争行为同时具有不正当性时，才需要适用反不正当竞争法予以规制。因此，适度和正当的搭便车行为，在不影响经营者、消费者以及市场竞争环境的情况下，对于市场的良性发展和公平竞争能够起到积极的作用。
作为经营者，在积极避免和预防自身商业信誉是否遭受侵害的同时，还应当尽量避免与其他经营者发生混淆，在善良的商业道德驱使下，针对其他经营者的追责的维权需要保持不卑不亢的态度积极应对，并非所有“搭便车”行为的指控都会受到否定性评价。
对于法律从业者而言更是挑战和机遇并存，新型“搭便车”行为多依托技术手段，呈现隐蔽性、跨界性、损害扩散性特点，因此保留的举证空间和抗辩空间也更加充足，学习新技术、解释新技术可能会成为一个新的课题，司法标准和法律制度正是在一次又一次的“第一案”之中不断被统一和完善。
参考文献
[1] 详见(2020)沪0115民初3814号民事判决书、(2021)沪73民终772号民事判决书
[2] 详见(2023)粤73民终770号民事判决书
[3] 详见(2024)浙民终145号民事判决书
[4] 详见(2017)京0105民初70786号民事判决书
[5] 详见(2021)浙民申5856号民事判决书