摘要

　　本文认为，由于我国处于产业快速升级阶段，建议强化技术公开导向，以适应中国的国情;制定单独的先用权法律条款，为完善先用权制度打开空间。同时，进一步完善关于技术来源、必要准备、原有范围的法律规则，以明确先用权成立的标准，界定先用权成立后先用权人的行为边界。其中，先用权技术来源不得来源于专利权人，除非专利权人曾明确放弃。考虑到专利类型的多样性，用“实施”二字代替原条文中的“制造”、“使用”。本文还认为，判断先用权人在后实施的技术方案是否超范围时，应当采用单独对比的原则。

　　关键词： 专利法;先用权;专利权;利益平衡;原有范围

　　鉴于我国《专利法》关于先用权制度的规定过于原则，相关司法解释虽然作了一定程度的弥补，但依然具有原则性规定的特点。这使得我国先用权制度在司法实践中的适用存在较大分歧，不利于有效解决专利纠纷，也不利于通过实施我国专利制度实现提升创新能力的目的。比较而言，前述国外关于先用权制度的规定具有值得借鉴之处。本章将在前三章基础上，提出适合我国国情的先用权制度完善的具体建议。

　　一、先用权立法的总体建议

　　先用权制度的完善应当立足于我国国情，以更有利于促进我国技术进步与创新的方式进行。我国是一个技术追赶型的国家，目前正处于产业升级的关键阶段。我国在很多技术领域取得了重大进步，但仍然属于发展中国家，并且在很多关键领域面临发达国家的技术封锁。因此，引导技术所有人公开自己技术方案、促进产业升级更加合理。先用权制度是我国专利法中一种特有的法律制度。我国要实现技术追赶，大幅度提高创新能力，充分发挥先用权制度的作用也值得重视。本节笔者将提出完善我国专利法中先用权立法的总体建议。

　　(一)强化“以公开换保护”导向

　　专利保护和技术秘密保护是发达国家维持技术优势的两种制度安排，从属于专利制度的先用权制度又实现了两者之间的协调。对于一项发明创造，发明人既可以采用向国务院专利行政部门申请专利的方式保护，也可以采用不公开技术方案而以技术秘密的方式进行保护。

　　以公开换保护是我国《专利法》的重要原则。技术所有人公开自己的技术方案获取一定时期的独占权，能增加技术储备，促进发明人之间的沟通和启迪，避免重复研究，十分有利于当下我国的产业升级和技术进步与创新。我国专利制度建立以来，鼓励专利申请的倾向也非常明显。

　　高技术壁垒的科研成果，技术所有人一般不倾向于立即公开，而通常是以技术秘密的方式进行长期保护，保持技术领先代差，以便获取超额利润。即便竞争对手经过漫长的技术攻关掌握了部分技术，技术所有人的技术又在之前的基础上实现了进一步的技术跨越。先用权制度则能够确保之前的技术能够继续实施。在芯片、医药、生物等领域这种现象非常常见。技术公开缓慢对我国的产业升级以及技术追赶不利。因此，先用权制度各个环节的设置都要考虑技术公开和转化的效率问题。

　　我国《专利法》在先用权制度所涉及的技术来源、必要准备、原有范围等各个方面都存在一定的立法空白。进一步完善先用权制度涉及这些方面的解释以及司法实践环节，都要引导技术所有人公开自己的技术方案。虽然有观点认为我国在一些领域己经取得了显著进步并处于国际领先水平，我国应当按照发达国家的标准构建先用权制度^[1]。但即使从技术领域观察，也能发现我国处于领先水平的技术领域都存在保密性差的特点，如重装设备、新能源等。发达经济体在芯片设计制造、生物医药等方面具有明显技术优势，而这些领域的技术成果很容易采取保密措施。也就是说，我国领先的技术领域，产品一旦上市技术方案便也随之公开。发达经济体却可以通过尖端技术轻易实现技术封锁。因此，强化上述“以公开换保护”导向，有利于更好地运用包括先用权制度在内的我国专利制度。

　　(二)制定单独的先用权制度的条款

　　如前所述，我国先用权制度是按照TRIPS协议制定的^[2]，采用的立法方式是将先用权制度条款嵌入到不视为侵犯专利权的条款之中。并且，该条款位置和内容早在二十世纪八十年代就已经被确定下来，具有长期的稳定性。经过四十余年的专利法实践，我国经济社会有和我们利用国际规则的能力都有了显著变化，专利立法也应当与时俱进。

　　首先，对比域外立法情况，美国、德国、日本这些发达国家的专利法中，都有独立的法律条款用以规范先用权制度。如前所述，美国虽然是在2012年才确定下专利先用权制度，但《美国专利法》法的规定非常详尽。其中文译文^[3]的详细程度远超我国《审理侵犯专利权案件司法解释》对先用权制度的规定。针对先用权问题，日本涉及先用权制度有三个独立法律条款，分布在《日本专利法》、《日本实用新型法》、《日本外观设计法》中。并且，在《日本专利法》先用权条款是与“专用实施权”、“通用实施权”并列设置的。

　　其次，对先用权制度采用独立条款立法并不是发达国家的“专利”。如前述，俄罗斯、巴西也都采用独立条款立法。甚至韩国也采用先用权独立条款立法，并且《韩国专利法》也存在类似于我国《专利法》第七十五条的不视为专利侵权的例外条款，区别在于前者不涉及先用权条款。韩国与我国存在激烈的产业竞争态势，其知识产权法律体系运行良好。《俄罗斯联邦专利法》也一样，也存在不视为专利侵权的例外条款，但同样不涉及先用权问题。可见，国际上存在将不视为专利侵权的例外条款与先用权条款相分离的成功案例。

　　第三，从《专利法》规定的其他抗辩理由也基本采用单独条款的情形来看，先用权问题复杂程度并不低，也可以采用单独条款。例如，在我国《专利法》第二十二、第二十三条已经分别就现有技术和现有设计给出了明确定义的情况下，我国《专利法》第六十七条又采用了单独条款规定现有技术抗辩和现有设计抗辩问题。又如，就合法来源问题《专利法》专门采用第七十七条加以规范。先用权法律问题相对于合法来源、现有技术或者现有设计问题虽然性质不同，但法理基础及社会影响都非常复杂，采用独立条款将这些抗辩理由从形式上摆在同一高度位置也是非常合理的。

　　最后，从立法技术层面而言，将先用权问题从《专利法》第七十五条所列举的五条不视为侵犯专利权情形脱离出来，立法者可以不受《专利法》第七十五条所设置大前提的制约，也不必考虑与其他四种情形相互协调的问题。这将为先用权制度的调整开辟道路，也为先用权制度的成立要件和实施要件的清晰化开拓表达空间。

　　总之，单独的先用权法律条款能够更有利于引起社会关注，更好发挥指引作用，为我国整个先用权制度的重构起到提纲挈领的作用。如果设置单独的先用权条款，建议仍然放在《专利法》第七章“专利权保护部分”，具体位置可以放在第六十七和第七十七条之间，第七十五条之后。

　　二、先用权成立方面的立法建议

　　如笔者所主张的，先用权属于抗辩权，判断先用权抗辩是否成立的首先就是判断先用权是否成立，而这至少包括技术来源、在先行为性质、在先制造相同产品和使用相同方法的认定、必要准备的认定等问题。现行《专利法》关于这些问题的规定过于原则，在法律适用时存在较大模糊空间，非常容易产生争议，因此需要进一步予以明确。

　　(一)先用权技术来源的立法建议

　　《专利法》第七十五条完全没有提及技术来源问题，《审理侵犯专利权案件司法解释》仅否定了非法获取的技术主张先用权的资格。实际上，即便是通过合法方式获得或者获知的技术，也包括多种情况，包括先用人通过公开途径获取的已经进入公有领域的在先技术、通过公开途径获取的尚未进入公有领域的在先技术(如他人尚未失效的专利)、先用人从专利权人处获知的处于保密状态的技术信息、先用人通过公开途径从专利权人处获知的技术信息等。因此，从增加法律的预见性角度考虑，仅排除非法获取的技术不足以给公众提供清晰的法律预期，就先用权的技术来源问题需要制定更加详细的规定。

　　首先，规范先用权技术来源问题是域外国家的普遍做法。《美国专利法》规定先用权技术不仅不能来源不能是专利权人，也不能来源于与专利权人有利益关系的人。《德国专利法》为权利人设置了声明保留的义务，即当权利人声明保留权利时，先用权的技术方案不能直接或者间接来源于专利权人。当权利人未声明保留权利时，先用权可以来源于专利权人。《日本专利法》规定先用权的技术方案不能来自于专利权人，虽然是为了与其新颖性的宽限期相适应，但表明了先用权需是独立研发的态度。可见，规定先用权不得来自于专利权人是知识产权制度成熟国家的共同选择。这些发达国家的有益经验对我国的科技立法具有参考价值。

　　其次，从司法实践来看，来源于专利权人的先用权纠纷较为多发^[4]，完善立法具有现实需要。先用权制度本质固然上是为了克服先申请制的缺陷，平衡专利权人和先用权人的利益。但从诉讼诉讼实践来，看不谋而合地作出同样的发明创造的情况并不多见。偶尔发生的情况是，不同的申请人可能针对同一个产品，碰巧提出了一个相同或者类似的发明点技术特征，而该产品的其他方面并不相同，即便是这种情况，也很难发生先用权纠纷，因为可以通过修改权利要求避免构成同样的发明创造。反而先用技术直接或者间接来源于专利权人的情形更加普遍。因此，明确先用权的技术来源要件，特别是排除直接或者间接来自于专利权人的技术方案主张先用权的资格，对指导社会公众的法律预期、规范市场秩序非常有帮助。

　　第三，规定先用权技术不能来源于专利权人，有利于鼓励交易。技术所有人在完成一项技术开发寻找合作伙伴时，不必担心技术方案被潜在合作伙伴用以主张先用权。这有利于保护技术所有人对外技术合作的顺利进行。否则，申请日之前每次的对外技术交流与合作，都可能变为预设的专利许可。技术所有人对其技术的推广应用必然顾虑重重，最终有损全社会的福祉。

　　还值得指出的是，虽然德国专利法对先用权技术来源的要求不如美国专利法严格，但德国专利法的声明保留制度非常值得借鉴，当权利人声明保留权利时，先用权的技术方案不能直接或者间接来源于专利权人，这一声明要求使得因技术来源问题而发生的先用权争议大大较少。考虑到我国社会公众专利意识和运用专利规则的能力还比较弱。因此，将德国先用权制度中的“声明保留权利”，变为“声明放弃权利”更合适。即只有当专利申请人事先明确放弃权利时，先用人的先用权才能够成立。专利申请人未声明保留权利，也未声明放弃权利时，先用人不得以来自于专利权人的技术方案主张先用权。

　　总的来说，明确规定主张先用权的技术方案不得来自于专利权人，不仅是域外发达国家的成熟做法，而且也有利于更好地指导司法裁判，给社会公众提出明确的法律预期。考虑到我国的实际情况，在借鉴德国的做法时，需要做适当有利于专利权人的技术调整。基于上述，笔者建议在单独设置的先用权条款中规定，“主张先用权的技术方案不得来自于专利权人，除非专利权人事先明确放弃”。

　　(二)先用权行为要件的立法建议

　　按照现行《专利法》第七十五条规定，先用权成立的在先行为要件包括制造相同产品、使用相同方法，或者为制造、使用做好必要准备，这里仅提及制造、使用两个行为，而没有提及《专利法》第十一条规制的销售、许诺销售、使用以及进口这些行为。由此造成现实之中的很多误解，如是否只有在先制造相同产品、使用相同方法的人才可以主张先用权，而在先销售、许诺销售等行为人不得主张先用权?

　　首先，对比域外立法情况，无论是美国、德国还是日本的先用权制度立法，成立先用权的在先行为均是概括规定。例如，《美国专利法》采用“商业使用”进行概括，《德国专利法》采用“使用”进行概括。这样具有合法来源的销售商，使用方提出先用权抗辩便有了法律依据。

　　其次，随着专利保护客体的丰富，专利申请量的极速增加，我国专利类型越来越丰富，专利纠纷越来越多，侵权样式也多种多样。实施专利的行为已经很难用“制造”和“使用”所概括。如果仅仅将先用权的行为要件限定为“制造”和“使用”行为，将产生先用权的行为方式与专利权的实施方式严重不协调的局面。

　　第三，从我国司法实践看，也有必要对先用权行为要件予以明确。以产品专利为例，出于各种原因，原告有时并没有把真正的制造商列为被告。销售商、或者产品用户单独成为被告的案件大量存在。虽然按照常理，具有合法来源的销售方和使用方其使用和购买行为发生在专利申请日之前，该产品的制造行为也必然发生在专利申请日之前，当然可以主张先用权。但由于法律只规定了产品制造方的抗辩权，很容易给公众造成误会。司法实践中，销售方和使用方是否具有权主张先用权抗辩，经常会变成一个争议点，浪费了司法资源。以前述沉锡装置案^[5]为例，制造商并没没有成为被告，反而是设备的使用方单独成为了被告。这种情况下，法院只能在个案中行使自由裁量权，支持设备使用方的先用权抗辩。

　　另一方面，虽然应当合理放宽主张先用权的主体范围，但也应当看到，《专利法》第十一条列举的一些实施行为不并不适宜用来主张先用权抗辩。如进口行为，由于产品的制造发生在中国域外，而专利权具有地域性，对于域外的实施行为，不存在需要克服专利先申请制缺陷的问题。

　　总而言之，合理概括构成先用权的在先行为类型，是域外国家的普遍做法，而且也有利于明确法律规则，给社会公众提出明确的法律预期。笔者建议，在先用权条款中用“实施”二字代替原条文中的“制造”、“使用”。

　　(三)关于“必要准备”的立法建议

　　按照现行《专利法》第七十五条规定，先用权成立的在先行为要件包括制造相同产品、使用相同方法，或者为制造、使用做好必要准备。《审理侵犯专利权案件司法解释》规定，必要准备均包括“技术准备”和“生产准备”两个方面，并且这两个方面满足任何一种情形即可，但将“技术准备”和“生产准备”，并在判断是否超范围时采用量化标准，在逻辑上似乎存在不周延之处。

　　首次，对比域外立法情况，大多数国家“必要准备”要件都涉及“技术准备”和“生产准备”两个方面，并且非常重视实施意图。《美国专利法》还对这种准备设置了更为严格的时间要件，即要求先用权的人必须在专利有效申请日之前至少一年实际上已经善意地将该标的物付诸实施。《日本专利法》规定必要准备包括技术要件、生产要件以及实施意图。《德国专利法》的必要准备需要考虑有立即实施的意图。并且这些国家在判断先用权实施是否超范围时，采用的是“事业目的”标准，而不是量化标准。

　　《审理侵犯专利权案件司法解释》规定第二款中列举的两种情形被认为分别属于“技术准备”和“生产准备”。如前所述，从逻辑上讲，两者属于递进关系，而不是并列关系。因为只有先准备好了技术方案，才能在技术方案基础上配备专用设备、采购原材料。但这两种情形被以平行的方式列举，从逻辑上来看似乎不够严谨。

　　另一方面，这也为实施先用权是否超范围的判断造成困扰，因为我国现行先用权制度判断否超范围主要基于“生产规模”、“生产设备”这些指标。既然这两个方面满足任何一种情形即可满足先用权关于必要准备的要件，对于第一种情形，先用人仅完成主要技术图纸或者工艺文件的，其客观上还没有生产准备，其生产设备还没有到位，对其生产规模的界定也就没有基础。如何界定仅做好了技术准备的先用人的原有范围就存在较大的不确定性。

　　基于上述，笔者建议在界定“必要准备”时，应当以“技术准备”为准，将生产准备作为技术准备的从属条件，因为生产设备也是技术性的。即只要完成了技术准备，就能够认定先用权成立。生产设备属于技术方案的一部分，而生产规模可以不予考虑。

　　三、先用权实施方面的立法建议

　　如果先用人的技术来源合法，并且在专利申请日之前已经完成了必要的技术准备和生产准备，其先用权就应当是成立的。在此基础上，先用权人在何种范围内采用何种行为方式行使其先用权，也是先用权制度必须明确的重要问题。

　　(一)关于先用权实施行为

　　与前面已经讨论过的先用权行为要件存在的问题类似，按照现行《专利法》第七十五条规定，在先用权成立的情况下，先用权人仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这里允许先用权人实施的行为也与《专利法》第十一条规制的行为不一致。公众的疑惑在于，如先用权成立之后，先用权人在专利授权之后有权实施的行为包括制造相同产品、使用相同方法，但其他诸如销售、许诺销售甚至进口等行为是否应当允许。

　　借鉴域外做法，不具体列举先用权人能够具体实施的行为，而是采用“商业使用”“使用”“经营”等进行概括，在域外国家中有很多先例。如美国、日本、德国都是如此。

　　按照常理享有先用权的专利产品其后续的使用、许诺销售、销售也应当是允许的，否则先用权便失去了价值，但由于没有法律的明确规定，还很容易给公众造成误会。法律规定的模糊性在一定程度上妨害了基于先用权产品的正常流通，不利于交易安全和市场秩序。现行《专利法》仅列举的制造、使用行为，难以将这些类型专利的实施行为全部概括。因此，也有必要对先用权成立之后先用人可实施的行为方式范围进行更合理地概括。

　　如前所述类似，进口行为属于一个例外，进口行为对专利权的影响而言相当于制造。如果对允许先用权人进口专利产品，相当于市场上多了一个制造商，或者相当于先用人将其先用权许可给了专利权人的竞争对手，这显然违背先用权的立法本意。

　　基于上述，笔者建议，在先用权条款中用“实施”二字代替原条文中的“制造”、“使用”。还应当明确该实施行为不包括进口。也不能扩大实施方式，例如在先销售和使用者，其后续的使用行为不能扩展至制造行为。

　　(二)关于先用权的原有范围

　　先用权成立之后，先用权实施是否超范围的问题变得突出，是否超范围的问题需要从两个方面进行考察，一是生产范围，这可以从先用权人在专利申请日之后继续实施先用权的目的、范围、规模等商业要素进行衡量，另一个是技术范围，即先用权人实施先用权的技术方案范围是否允许变化，以及可以在多大程度上变化的问题。

　　1.关于先用权的生产范围

　　关于商业范围按照现行《专利法》第七十五条规定，先用权成立的情况下，先用人仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。《审理侵犯专利权案件司法解释》对原有范围做了从生产规模方面做出了进一步界定。可见，我国先用权的“原有范围”关注生产规模，限制的是产量，即采用的是量化标准，而不是事业目的标准。对比前述域外立法情况，大多数国家规定的“原有范围”规定仅限于“事业目的”，并没有生产数量以及生产规模限制，这与我国的做法明显不同。

　　《审理侵犯专利权案件司法解释》中的生产规模、生产设备这些量化的指标很难证明，导致在诉讼实践中这些限制形同虚设，法院也可以轻易通过举证责任分配的方式予以回避。如前述潜水泵电机壳案^[6]中，原告认为被告华盛公司的实施行为超出了原有范围时，最高人民法院将举证责任分配给专利权人，认为没有证据证明华盛公司超出了申请日前的生产用途及生产规模，故华盛公司的先用权抗辩成立。

　　采用量化指标确定原有范围还存在另外一个困难。如前所述，做好必要准备包括技术准备和生产准备，按照《审理侵犯专利权案件司法解释》规定，只要具备其一就可以被认为满足了必要准备的条件。但对于其中仅做好“技术准备”的先用权人，他们尚未做好“生产准备”，不存在生产规模的问题，采用量化指标确定他们的“原有范围”，便没有参照基础。

　　先用权制度是旨在平衡专利权人和先用权人的利益的制度。笔者认为，原有范围采用“事业目的”标准相较于量化标准的更具合理性。专利权与商业利益切相关，先用权制度在保证专利权人对相关技术垄断的同时，也能够使先用权人在一定范围内实施该项技术，通过事业目的限制将先用权人的行为限制在其原有的商业领域范围之内，即便先用权的生产规模有所扩大，也不至于过分侵蚀专利权人的市场份额，这就已经达到了先用权制度设计的目的。例如，一项专利权的权利人是一家汽车公司，其拥有一项专利权，该专利权有两项并列的独立权利要求，独立权利保护一种轮胎，并列独立权利要求保护一种具有该轮胎的汽车。先用权人是一家轮胎生产企业，在专利申请之前已经独立开发了相同的轮胎技术方案，并做好了生产的准备，年产量十万个。此时，由于先用权人轮胎生产企业的经营范围是轮胎，而不是汽车，当其将年产量扩大到二十万个时，对作为汽车制造商的专利权人并不会产生太大影响。但当先用权人将其经营范围从轮胎加工扩大到汽车生产时，专利权人的市场份额才会受到直接影响。如果先用权制度将先用权人的生产范围限制在轮胎技术领域，就能够既保证先用权人的利益，也不会严重影响作为专利权人的汽车公司的利益。

　　另外，先用权制度其他方面的制约，也能大大限制先用权对专利权人的影响。如先用权人不得转让其先用权技术，也不能许可其先用权技术。仅在特定情况下如该技术或者设计连同原企业一并转让或者继承时才能发生技术流转。

　　基于上述，笔者建议在放弃《审理侵犯专利权案件司法解释》规定的量化标准，采用“经营范围”标准。

　　2.关于先用权的技术范围

　　先用权的技术范围是指，先用权人可以继续实施的先用权技术方案所覆盖的范围。从字面上理解《专利法》第七十五条的规定，先用人需要证明其在专利申请日之后继续实施的技术方案或者设计方案与在先实施的技术方案具有高度的一致性，并且需要达到“相同”的程度。在先用权成立的情况下，先用权人是否可以改变其技术方案?如果可以，先用权人能够在多大范围内改变其技术方案?对于发明和实用新型专利而言，是采用专利侵权判定的等同标准，还是采用专利审查制度中的新颖性或者创造性标准。对于外观设计专利而言，是采用专利侵权判定的相近似标准，还是采用专利审查制度中的实质相同或者明显区别标准，前述司法实践中所提出的这些问题都值得研究。

　　《专利法》第七十五条关于“相同产品、相同方法”的规定实际上就是从技术角度限定先用权的原有范围，即要求被诉的产品和方法必须与在专利申请日之前实施的产品和方法相同，才能成立先用权。但随着《审理侵犯专利权案件司法解释》的出台，先用权的技术范围问题反而变得模糊，因为该解司法释规定专利法第七十五条第(二)项规定的原有范围仅涉及生产规模、生产设备方面，而不涉及技术方案。这会使人以为原有范围仅需考虑原有的商业范围，而不需要考虑原有的技术范围，更没有明确以等同方式改进先用权方案是否超范围的问题。实际上，《审理侵犯专利权案件司法解释》在说明第七十五条第(二)项规定的原有范围的含义的同时，如果能一并对“相同产品、相同方法”的含义也作出相应说明，将能大大消除公众对先用权技术范围的种种疑惑。

　　笔者认为，虽然《审理侵犯专利权案件司法解释》没有对第七十五条第(二)项中“相同产品、相同方法”作出进一步的规定，但对“相同产品、相同方法”的解释应当采取严格标准，防止先用权过度侵蚀专利权的保护范围，这也是仅在原有范围内实施先用权的应有之义。即对于发明或者实用新型专利而言，应当采用新颖性标准，而对于外观设计而言，应当采用相同或者实质相同的标准。

　　首先，《专利法》第七十五条第(二)项中规定的“相同产品、相同方法”指的是先用权技术方案与被诉的技术方案属于相同产品或者相同方法。对发明和实用新型专利而言，如果允许先用权人修改其技术方案而形成新的技术方案，新的技术方案就应当与先用权技术方案应当属于相同的方案。两者之间的技术特征相比应当符合新颖性的标准，而不是专利侵权判定中的等同标准，否则将会使得先用权的范围与专利权的范围相等，这不符合专利法保护专利权人合法权益的立法目的，也不符合鼓励申请人公开技术方案而获得专利保护的导向。

　　其次，基于同样的原因，对外观设计专利而言，如果允许先用权人修改其设计案而形成新的设计方案，新的设计方案就应当与先用权设计方案应当属于相同或者实质相同的方案。两者之间的对比结论应当符合专利审查指南规定的相同或者实质相同的标准，而不是专利侵权判定中的相近似的标准，否则将会造成先用权的范围与专利权的范围完全一致的局面。

　　再次，与现有技术抗辩或者现有设计抗辩类似，判断先用权人在后实施的技术方案或者设计方案是否超范围时，应当采用单独对比的原则，即只能采用一个在先技术方案或者设计方案与被诉方案进行对比。当先用权人就同类产品可能有多个在先技术或者设计方案的时候，其内部存在大量的设计图纸，不同设计图纸分别表达产品的不同技术特征或者设计特征，应当确保用以证明先用权的技术图纸共同表达的是同一个技术方案或者设计方案。否则，如果允许先用权人参照专利权利要求限定的方案任意组合其技术特征或者设计特征，将会出现被告采用专利申请日之前并不存在的技术方案或者设计方案主张先用权的情形。这显然对于专利权人不公平，有损于专利权人的合法权益，也不符合专利权先用权制度的立法本意。

　　最后，严格限制先用权的技术范围并不会阻碍先用权人的技术创新，上述限制是在先用权人原有技术方案覆盖范围之内所做的限制。当先用权人有一个更大改进的技术方案出现时，其完全可以主张不侵权抗辩。甚至如果新的技术方案具备创造性的时候，还能形成一项新的专利权。

　　总的来说，先用权制度应当限制实施先用权技术方案的范围，并且这种限制要达到相同或者实质相同的标准。

　　结论

　　单独的先用权法律条款能够为我国整个先用权制度的重构起到提纲挈领的作用，从而不必考虑与其他四种专利侵权例外情形相互协调的问题，可以为先用权制度的成立要件和实施要件的清晰化开拓表达空间，更好发挥指引作用。设置单独的先用权法律条款也是世界上发达国家甚至多数发展中国家的通常做法。

　　我国专利司法实践中，先用权的争议主要发生在先用人和专利权人之间，明确规定主张先用权的技术方案不得来自于专利权人，不仅是域外发达国家的成熟做法，而且也有利于更好地指导司法裁判，给社会公众提出明确的法律预期，减少争议发生。具体在制度构建上，可以规定先用权的技术方案不得来自于专利权人，除非专利权人事先明确放弃。

　　合理概括构成先用权的在先行为类型以及先用权成立之后先用人可以实施的行为也是域外国家的普遍做法，而且也有利于明确法律规则，给社会公众提出明确的法律预期。考虑到专利类型的多样性，我国现行先用权制度中，可以将“制造”、“使用”以“实施”二字代替，从而可以更好地规范在先行为类型，适应司法实践中合理认定先用权的需要。

　　在完善我国先用权制度方面，“原有范围”如何界定，也是一个关键问题。先用权成立之后，参照必要准备包括技术和生产两个方面，是否超范围的判断也需要从这两个方面进行考察。关于是生产范围，域外国家大都采用的是“事业目的”标准，而不是量化标准，司法实践也表现出回避量化标准而采用了“事业目的”标准的倾向。关于技术范围，即先用权人实施先用权的技术方案范围是否超范围的问题。我国先用权制度的完善，也需要从上述生产范围和技术范围界定既定先用权是否超范围的问题。对发明和实用新型专利而言，先用权人新的技术方案与先用权技术方案应当属于相同的方案才不超范围。两者之间的技术特征相比应当符合专利审查的新颖性的标准，而不是专利侵权判定中的等同标准。对外观设计专利而言，先用权人新的设计方案与先用权设计方案也应当属于相同的方案。两者之间的对比结论应当符合专利审查指南规定的相同或者实质相同的标准，而不是专利侵权判定中的相近似的标准。与现有技术抗辩或者现有设计抗辩类似，判断先用权人在后实施的技术方案或者设计方案是否超范围时，应当采用单独对比的原则，即只能采用一个在先技术方案或者设计方案与被诉方案进行对比。

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　　[3][日]西村洋:《中日先用权的比较研究》，载《网络法律评论》2019年第1期。

　　[4]于若平：《论新时代我国专利先用权制度》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》，2019，21(S1)：97-100。

　　[5]张峣：《构建我国专利先用权证制度初探》，载《知识产权》2016(09)：92-95.

　　[6] 宁立志：《先用权之学理展开与制度完善》，载《法学评论》，2014，32(05)：131-138。

　　[7]王保民，张峣：《我国专利先用权制度实施的困境与立法完善》，载《知识产权》，2013(08)：59-64。

　　[8]王凌红：《先用权制度探析》，载《电子知识产权》，2010(11)：92-94+96。

　　[9]徐红妮,练天成，《从衡平原则反思先用权的制度价值》，载《人民司法》，2010(11)：46-49。

　　[10]韦晓云：《专利侵权中先用权抗辩问题研究》，载《电子知识产权》，2005(02)：35-39。

　　[11]陈子龙：《关于先用权“原有范围”的再思考》，载《法学》，1998(07)：39-41。

　　三、外文资料

　　[1]USPTO：Report on Prior User Rights, USPTO(15 January2023)，https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/prior_user_rights.pdf.

　　[2]USPTO：Report on the Prior User Rights Defense(January 2012)，https://www.uspto.gov/sites/default/files/aia_implementation/20120113-pur_report.pdf.

　　[3]State Street Bank&Trust Co.V.Signature Financial Group，Inc.，149 F.3D 1368，47 USPQ 2nd 1569(1998).

　　四、案例

　　[1]最高人民法院(2023)最高法知民终 2228 号民事裁定书。

　　[2]最高人民法院(2023)最高法知民终8号民事裁定书。

　　[3]最高人民法院(2022)最高法知行终839号行政判决书。

　　[4]最高人民法院(2021)最高法知民终1524号民事判决书。

　　[5]最高人民法院(2019)最高法知民终392号民事判决书。

　　[6]最高人民法院(2015)民申字第1541号民事裁定书。

　　[7]最高人民法院(2021)最高法知民终508号民事判决书。

　　[8]最高人民法院(2019)最高法知民终89号民事判决书。

　　[9]最高人民法院(2015)民申字第1255号民事裁定书。

　　[10]最高人民法院(2015)民申字第1255号民事裁定书。

　　[11]最高人民法院(2011)民申字第1490号民事裁定书。

　　[12]最高人民法院(2011)民申字第630号民事裁定书。

　　[13]广东省高级人民法院(2016)粤民终1789号民事判决书。

　　[14]广东省高级人民法院(2016)粤民终1790号民事判决书。

　　[15]北京知识产权法院(2015)京知民初字第1848号民事判决书。

　　[16]广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第499号民事判决书。

　　[17]广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第500号民事判决书。

　　[18]广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第501号民事判决书。

　　[19]广东省深圳市中级人民法院(2022)粤03民初5435号民事判决书。

　　[20]广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民初2888号民事判决书。

　　[21]广东省高级人民法院(2016)粤民终1788号民事判决书。

　　[22]广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2008)南市民三初字第2号民事判决书。

　　[1] [日]西村洋:《中日先用权的比较研究》，载《网络法律评论》2019年第1期。

　　[2] TRIPS协议第三十条。

　　[3] 国家知识产权局条法司组织翻译：《外国专利法选译(下)》，知识产权出版社2015年版，第1652-1654页。

　　[4] 广东省高级人民法院(2016)粤民终1789-1790号民事判决书。

　　广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民初2888号民事判决书。

　　[5] 广东省深圳市中级人民法院(2022)粤03民初5435号民事判决书。

　　[6] 最高人民法院(2019)最高法知民终89号民事判决书。