摘要

　　本文经过实证研究，发现我国先用权制度存在立法空白多、规则边界模糊、可预测性低的问题。司法实践中，大量涉及先用权的争议依赖法院的自由裁量权解决。例如，我国《专利法》没有规定先用权技术来源问题。必要准备包括“技术准备”和“生产准备”，司法解释规定只要完成一方面的准备即可。相对模糊的规定，导致司法实践理解不一，影响了司法裁判的同一性。

　　关键词：专利法;先用权;专利权;利益平衡;原有范围

　　自我国《专利法》1984年首次制定以来，我国《专利法》涉及先用权的条款就非常稳定，一直没有被修正过。本文将详细考察我国先用权制度的立法情况及其存在的问题。另外，司法实践是对立法状况最好的检验，司法实践中发现的问题可以引发对立法的反思。基于此，本文也将探讨我国专利法中先用权制度的司法适用状况。

　　一、我国先用权制度的立法现状与问题

　　我国《专利法》规定了先用权制度，对于实现专利立法目的，平衡先用权人和专利权人之间的利益，衔接商业秘密制度，发挥了重要作用。但由于《专利法》对先用权制度的规定属于原则性规定，虽然最高人民法院和各地高级人民法院对先用权相关法律规定优化做了大量有益的探索，但先用权制度仍然存在诸多问题，值得关注和研究，并针对这些问题提出立法完善建议。

　　(一)我国先用权制度的立法现状

　　我国关于先用权制度的立法主要体现在2020年修正的《专利法》第七十五条以及2010年1月1日起施行的《审理侵犯专利权案件司法解释》第十五条。《专利法》没有设置专门针对先用权的条款，2020年《专利法》第七十五条在列举五项不视为侵犯专利权情形的第(二)项时规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权^[1]。不过，该条仍然是我国《专利法》就先用权问题所作出的最全面、原则性的规定。

　　《审理侵犯专利权案件司法解释》对前述《专利法》中的先用权条款没有涉及的技术来源问题，以及必要准备及原有范围的含义、先用权技术是否可以转让或许可等问题做了更细致的规定。其规定：“被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第(二)项规定的已经作好制造、使用的必要准备：(一)已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件;(二)已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。……原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外”^[2]。

　　另外，北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》(以下简称《专利侵权判定指南》)^[3]、江苏省高级人民法院《侵犯专利权纠纷案件审理指南》(以下简称《侵犯专利权案件审理指南》)^[4]等对专利权纠纷案件中先用权的相关法律问题做出了更为细致的规定。

　　(二)我国先用权制度在立法方面存在的问题

　　1.关于先用权的技术来源

　　《专利法》第七十五条完全没有对技术来源进行任何限定，《审理侵犯专利权案件司法解释》首次从立法层面回应这一问题，规定以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，不予支持。但这仅排除了先用人使用非法技术主张先用权抗辩的情形，实践中还存在大量通过合法途径获取的技术方案主张先用权的情形。有些技术方案的获取虽然够不上非法，或者是基于商业合作等关系从案外人处获取的，或者属于现有技术，甚至直接来自于专利权人，对于这类先用权抗辩是否支持，《审理侵犯专利权案件司法解释》并没有明确。

　　相比之下，《专利侵权判定指南》则更进一步，强调“独立研究”。《侵犯专利权案件审理指南》则从“保密义务”角度出发，认为就负有保密义务的一方在商业活动中知悉的技术方案，虽然这类技术的获取并不违法，但对权利人负有保密义务。披露、使用该技术方案已经涉嫌违法，而将该技术方案以主张先用权的方式据为己有，则更不符合先用权制度的立法本意^[5]。

　　因此，最高人民法院关于先用权技术的来源问题的规定存在空白，而诉讼实践中被诉侵权技术方案来源于专利权人的情形并不少见，这一法律空白导致大量争议出现，不同法院对这一问题的观点差异较大，裁判观点甚至截然相反。

　　2.关于“相同产品、相同方法”

　　“相同产品、相同方法”是判断先用权是否成立的重要条件，从字面上理解《专利法》第七十五条的规定，先用人需要证明其在专利申请日之后继续实施的技术方案与在先实施的技术方案具有高度的一致性，并且需要达到“相同”的程度。然而，“相同”的标准如何界定，对于发明和实用新型而言，是采用新颖性标准还是创造性标准?对于外观设计而言，是采用司法实践中的“无实质性差异”的标准，还是采用专利法审查实践中的“相同”、“实质相同”的标准?《审理侵犯专利权案件司法解释》没有触及这一问题。《专利侵权判定指南》和《侵犯专利权案件审理指南》的规定相对更加具体，但也都没有就这一问题作出进行更清晰的界定。而且，这两部规范性法律文件均只是地方性司法指导文件，并不具有法律效力^[6]。

　　3.关于“必要准备”

　　从字面看，最高人民法院和北京市高级人民法院对“必要准备”的规定内涵完全相同，均包括“技术准备”和“生产准备”两个方面。江苏省高级人民法院则更强调准备的充分性，对“技术准备”和“生产准备”这两方面又进一步做出了更详细、严格的规定。我国先用权制度的立法显然对先用权人在“必要准备”方面的要求过于严格。对比申请专利的条件可知，申请专利只要满足《专利法》第二十二条规定的新颖性、创造性和实用性的要求。虽然对说明书也有清楚、完整的要求，但并非面面俱到，仅需要具备本领域普通技术知识的技术领域的技术人员能够实现其技术方案即可。可见，先用权的构成标准远高于申请专利的具体实施方式。这显然会造成先用权人和专利权人之间利益的不平衡。专利审查领域有一种发明创造被称作“偶然发明”，这种发明看似对歪打正着、毫不费力，但实际上，这属于发明人已经在自己规划的漫长而艰辛的研发征途中的意外收获，往往具有非常高的价值。对于这类偶然性的发明创造，发明人往往并未做好充分的“技术准备”和“生产准备”。如果由于专利先申请制未获专利保护，又不能主张先用权，无疑是不公平的。

　　另外，《审理侵犯专利权案件司法解释》列举的两种情形被认为分别属于“技术准备”和“生产准备”。其中，第(一)项属于技术准备，如“主要技术图纸或者工艺文件”，第(二)项属于生产准备，如“主要设备或者原材料”。从逻辑上讲，两者属于递进关系，而不是并列关系。因为只有先准备好了技术方案，才能在技术方案基础上配备专用设备、采购原材料。但这两种情形被以平行的方式列举，从逻辑上来看似乎不够严谨。另一方面，这也为实施先用权是否超范围的判断造成困扰，因为我国现行的先用权制度判断否超范围主要基于“生产规模”、“生产设备”这些指标。既然这两个方面满足任何一种情形即可满足先用权关于必要准备的要件，那么对于第一种情形，先用人仅仅完成主要技术图纸或者工艺文件的，其客观上还没有生产准备，其生产设备还没有到位，对其生产规模的界定也就没有基础，那么如何界定仅仅做好了技术准备的先用人的原有范围就存在较大的不确定性。

　　4.关于“原有范围”

　　《审理侵犯专利权案件司法解释》在界定“必要准备”的构成条件时，分别从“技术准备”和“生产准备”两种情形加以界定，并认为只要符合其中任何一种情形，就能够成立。然而，其在界定“原有范围”时，仅从“生产规模”一个方面进行规定，即“专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模”^[7]。但对于仅做好“技术准备”的先用权人，他们尚未做好“生产准备”，不存在生产规模问题。对于他们先用权的“原有范围”如何界定，似乎有待进一步完善。

　　另外，《专利法》第七十五条关于“相同产品、相同方法”的规定实际上就是从技术角度限定先用权的原有范围，即要求被诉的产品和方法必须与在专利申请日之前实施的产品和方法相同，才能成立先用权。但随着《审理侵犯专利权案件司法解释》的制定，让先用权的技术范围问题反而变得模糊了，因为其规定《专利法》第七十五条第(二)项规定的原有范围仅涉及生产规模、生产设备方面，而不涉及技术方案^[8]，让人以为原有范围仅需考虑原有的商业范围，而不需要考虑原有的技术范围，更没有明确以等同方式改进先用权方案是否超范围的问题。实际上，《审理侵犯专利权案件司法解释》在说明第七十五条第(二)项规定的原有范围的含义的同时，如果能一并对“相同产品、相同方法”的含义也作出相应说明，将能大大消除公众对先用权技术范围的种种疑惑。

　　5.关于先用权的“行为方式”

　　《专利法》第七十五条规定，成立先用权的，并且“仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权。这里仅提及先用人制造相同产品、使用相同方法。按照《专利法》规定，对于发明和实用新型专利而言，专利的禁止权不仅包括制造，还包括使用、许诺销售、销售等^[9]。对于外观设计而言，专利的禁止权还包括销售、许诺销售等。虽然按照常理享有先用权的专利产品其后续的使用、许诺销售、销售也应当是允许的，否则先用权便失去了价值，但由于没有法律的明确规定，仍然容易给公众造成误会。这一定程度上妨害了基于先用权产品的正常流通，不利于交易安全和市场秩序。

　　从诉讼实践来看，也有必要对先用权行为要件予以明确。以最常见的产品专利为例，在数量日益增长的专利侵权纠纷案件中，很多时候真正制造产品的一方并没有成为案件的被告，产品的使用方或者销售方才是被告。以沉锡装置案为例，被告志永翔公司是沉锡生产线设备使用方，产品来自于其在专利申请之前向案外人的采购，真正的产品制造方并没有被原告起诉。此时，让使用方有权主张先用权具有合理性。使用方在证明制造方的先用权以及产品合法来源的情况下，也应当有权主张先用权抗辩。在其他案件中，作为制造商的商事主体甚至早已不存在。司法实践中，法院通常会行使自由裁量权，支持使用方的先用权抗辩。

　　先用权具有高度的从属性，完全依附于专利权而产生。考虑到专利类型的多样性，随着专利客体的不断扩展，我国授权的专利类型越来越丰富，既包括产品专利和方法专利。即便是方法专利，也有很多类型，如制造产品的方法、商业方法、通信方法等。现行《专利法》仅列举的制造、使用行为，难以将这些类型专利的实施行为全部概括。因此，也有必要对先用权成立之后先用人可实施的行为方式范围进行更合理地概括。

　　6.我国没有涉及先用权的独立法律条款

　　现行《专利法》提出先用权问题是在列举五种专利侵权例外如权利用尽、临时过境、科研和实验性使用、行政审批的时候附带提出的。从内容方面看，《专利法》第七十五条也仅是关于先用权制度的原则性规定。关于先用权制度的具体问题，《审理侵犯专利权案件司法解释》的规定仍然较为原则。

　　从《专利法》规定的其他抗辩理由也基本采用单独条款的情形来看，先用权问题复杂程度并不低，也可以采用单独条款。例如，在我国《专利法》第二十二条、第二十三条分别就现有技术和现有设计给出了明确定义的情况下，《专利法》仍然为现有技术抗辩和现有设计抗辩设置了单独的法律条款，即《专利法》第六十七条。又如，就合法来源问题《专利法》专门采用第七十七条加以规范。先用权法律问题相对于合法来源、现有技术或者现有设计问题虽然性质不同，但法理基础及社会影响都非常复杂，采用独立条款将这些抗辩理由从形式上摆在同一高度位置也是非常合理的。

　　从立法技术层面而言，将先用权问题从《专利法》第七十五条所列举的五条不视为侵犯专利权情形脱离出来，立法者可以不受《专利法》第七十五条所设置大前提的制约，也不必考虑与其他四种情形相互协调的问题，行文自由度将大大增加。这将为先用权制度的调整开辟道路，也为先用权制度的成立要件和实施要件的清晰化开拓表达空间。基于上述改革思路的重要性，本文将在对策建议中再行探讨。

　　二、我国先用权制度的司法现状与问题

　　我国《专利法》规定了先用权制度，但在司法实践中发现先用权制度存在立法空白多、举证难度高、抗辩成功率低的特点。在主张先用权抗辩的同时，有些被告经常以同样的先用权技术或者设计主张现有技术或者现有设计抗辩，甚至有些被告还会采用同样的先用权技术或者设计向国家知识产权局提起专利权无效宣告请求。

　　(一)我国先用权制度的司法适用现状

　　仅就先用权制度的法律适用而言，争议焦点通常集中在“技术来源”、“必要准备”、“原有范围”等方面。由于规则模糊，不同法院之间就这些问题的裁判观点往往差异较大。以下笔者将针对涉及先用权制度司法适用的典型案例进行探讨。

　　1.游戏机方向盘系列案^[10]

　　该系列案是笔者亲办案件，为广东省第17号民事参阅案例，入选“2018年广东服务创新驱动发展十大典型案例”、“2018年度深圳律师十大知识产权典型案例”。该案基本案情如下：

　　华博鑫公司是ZL201230534761.7号外观设计专利(游戏机方向盘)、ZL201220422438.5号实用新型专利(游戏机方向盘底座)、ZL201220422439.X号实用新型专利(游戏机方向盘)的专利权人，在上述三项专利申请之前，华博鑫公司和系统电子公司是合作关系，华博鑫公司为系统电子公司提供五金配件，系统电子公司制造前述游戏机方向盘专利产品。这种合作一直持续到上述三项专利申请之后。后来，系统电子公司停止向华博鑫公司采购五金配件，华博鑫公司以系统电子公司未经许可大量生产与其专利相同的游戏机方向盘产品为由，向广东省深圳市中级人民法院提起诉讼。该院经审理后认为，被告系统电子公司在专利申请日之前已掌握相关专利技术，其先用权抗辩成立，判决驳回了华博鑫公司关于三个案件的全部诉讼请求^[11]。华博鑫公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉，认为涉案专利技术是其独立开发，系统公司并没有以合法手段从专利权人处取得相关技术的所有权，其先用权抗辩不符合我国先用权抗辩制度的立法精神，系统公司超出原有范围实施其专利权等。广东省高级人民法院从先用权立法本意、相关技术的来源、权利人有权选择其技术的保护方式等角度进行分析，认为系统电子公司的先用权抗辩不能成立^[12]，遂撤销了深圳市中级人民法院的三个判决。

　　本案的焦点是被告系统电子公司的先用权抗辩是否成立。关于与先用权相关的技术来源问题，本系列案中涉案外观设计以及两项实用新型所设计的技术方案，均是华博鑫公司独立开发的，该技术属于华博鑫公司。因此，从双方之间的合作关系来看，华博鑫公司默示许可系统电子公司使用涉案专利技术，是附条件的许可，是临时性的许可。系统电子公司制造前述游戏机方向盘专利产品必须使用华博鑫公司为系统电子公司提供五金配件，该行为没有涉及相关技术转让，即华博鑫公司并未将涉案技术转让给系统电子公司。涉案专利技术既不是系统电子公司独立开发的，也不是系统电子公司合法受让而来的，故其先用权是没有基础的。即使从系统电子公司提供的《智慧财产权担保书》看，华博鑫公司并未将涉案技术转让给系统电子公司，该担保书仅是华博鑫人承诺，其所供应给系统电子公司的零部件未侵害第三人的知识产权，如有，则愿意承担相应的法律责任。因此，这实质上是一份保证书，保证书也只涉及零部件的知识产权，并未涉及零部件组装后的产品的知识产权。

　　从证据本身考察，系统电子公司没有提供形成于专利申请日之前的产品总装图、产品的模具图等。实际上，被告具有多项涉及游戏机方向盘的专利，并生产过多款游戏机方向盘，该零件图不能被证明专用于涉案产品。从先用人主体资格考察，一审法院认为“系统电子科技(深圳)有限公司是台湾系统电子工业股份有限公司在大陆投资的企业”，并据此认为，系统电子科技(深圳)有限公司有先用权。但系统电子工业股份有限公司是中国台湾地区的企业，《智慧财产权担保书》等文件是上诉人针对系统电子工业股份有限公司做出的，而本案中系统电子公司所实施的是制造行为，基于先用权不可转让的一般性原理，系统电子公司并不具备主张先用权的主体资格^[13]。

　　关于原有范围的问题，按照《审理侵犯专利权案件司法解释》，“原有范围”包括“专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模”^[14]。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。具体到本案，制造相关产品的零部件均为系统电子公司在专利申请日之前向华博鑫公司采购所得，按照系统电子公司在一审中的陈述，该采购行为还延续到了专利申请日之后，只是后来才中断对上诉人的采购，并自行制造相关零部件。也就是说，系统电子公司在专利申请日前并没有生产设备，但自从中断对华博鑫公司的采购之后，才开始准备相关模具等生产设备，自行生产，应当认为超出了“原有范围”，构成对华博鑫专利权的侵犯。

　　因此，不论是从技术来源、先用权主体资格、是否超范围等角度看，系统电子公司的先用权抗辩均不能成立。本案由于技术来源问题系统电子公司的先用权抗辩未被采信，二审法院没有就系统电子公司的行为是否超出原有范围作出认定。

　　2.潜水泵电机壳案^[15]

　　2009年2月27日，王业慈向国家知识产权局申请了涉案发明专利，并于2012年5月2日获得授权，专利名称为“电机壳为焊接件的小型电潜水泵”，诉讼时涉案专利权维持有效。原告认为华盛公司生产、销售的“潜水电泵”侵犯其发明专利权。一、二审法院均认为被诉产品落入了涉案专利的保护范围。被告同时主张现有技术抗辩、先用权抗辩，

　　在认定被告是否做好必要准备时，最高人民法院认为，涉案专利技术方案非常特殊，其技术方案的电机壳部分系涉案专利强调的唯一发明点，其余部分均为潜水泵的已有通用部件。电机壳产品作为潜水泵零部件，必然需要与其他部件相结合形成潜水泵产品。根据本案查明的事实，在涉案专利申请日前华盛公司已经制作完成QT(J)D145-04A电机壳图纸，王业慈亦认可该图纸与涉案专利电机壳相关技术特征一致。机械制造领域中设计图纸是生产过程中加工、检验的依据。在华盛公司已经设计出电机壳图纸且其他部件为潜水泵通用部件的情况下，可以认定华盛公司已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸，进而已经为生产被诉侵权产品做好必要的准备^[16]。

　　在认定被告是否超出原有范围时，最高人民法院将举证责任分配给专利权人，认为没有证据证明华盛公司超出了申请日前的生产用途及生产规模，故华盛公司的先用权抗辩成立。

　　3.沉锡装置案^[17]

　　本案也是笔者亲办案件，具体案情如下：原告安瑞欧公司在 2016年12月20日以“沉锡装置”为主题，向国家知识产权局申请发明专利，该专利申请于2022年4月1日获得授权。原告认为，被告志永翔公司使用的沉锡生产线设备采用了其专利技术。被告志永翔公司属于沉锡生产线设备的使用方，虽然早在2013至2014年进货，但采购过程文件比较简单，且没有记载设备的技术方案。而且由于设备处于使用状态，有正常维修情况。本案的焦点是，被告的先用权抗辩能否成立。在先使用证据虽然存在举证困难，相关文件没有记载技术特征的问题，但律师如果能够多角度进行证明，完善证据链，达到高度盖然性程度，就很有可能得到法庭认可。例如，采用证明力较强的微信朋友圈图片证据，被告法定代表人在2013年至2019年间断性发布图文，图片内容均涉及被诉的沉锡生产线。另外，被诉产品制造商的法定代表人还来到被告现场查看设备并出具了证人证言^[18]。

　　一审法院经审理后认为，涉案专利申请日为2016年12月20 日，而被告提交的证据形成了完整的证据链，足以证实被诉产品系其于2013年、2014年向案外人夏宝公司购买，夏宝公司于涉案专利申请日前已经完成了被诉产品的制造，并销售给本案被告，本案被告在原有范围内使用在先制造的产品，不构成对原告专利权的侵害，被告的先用权抗辩成立^[19]。可见，法院认为被告作为有合法来源的设备使用方有资格主张先用权，基于案外人在先制造、销售的事实，能够享有使用方式的先用权。

　　在“沉锡装置案”审理期间的2023年9月13日，最高人民法院知识产权法庭公众号“新案速递”也发布了一起涉及被诉侵权产品使用者主张先用权抗辩的上诉案，最高人民法院认定被诉侵权产品使用者就其使用行为可以依据制造商的先用权提出不侵权抗辩^[20]。

　　(二)我国先用权制度司法适用方面存在的问题

　　1.“技术来源”要件存在争议

　　《专利法》第七十五条完全没有对先用权技术来源的问题作出任何限定，《审理侵犯专利权案件司法解释》仅否定了非法获取的技术主张先用权的资格。司法实践中，大量案例涉及被告在专利申请之前，就已经合法地从案外人甚至是专利权人处获知了相关技术方案。被诉侵权人合法获取的技术来源是否对其先用权主张产生影响，不同法院持不同观点，有时甚至持截然相反的观点。以前述“游戏机方向盘系列案”为例，一审法院认为无需考虑技术来源问题，二审法院则认为主张先用权的技术来源须是来自于独立开发，不能来自于专利权人。因为我国先用权制度的目的就是为了克服先申请制的不足，防止先申请制损害申请日前独立研发者的利益而有失公平。这样一来，本系列案一、二审判决结论截然相反。

　　2.“必要准备”要件判断标准不一

　　《审理侵犯专利权案件司法解释》在规定先用权的“必要准备”要件时，分别从“技术准备”和“生产准备”两种情形加以界定，并认为只要符合其中任何一种情形，先用权就能够成立。

　　但在诉讼实践中，有的法院对被告的技术准备要求非常高，技术图纸必须足够完备、足够详细。从完备性来说，技术图纸不仅包括权利要求涉及的技术特征，甚至被诉产品其他没有被权利要求覆盖到的技术特征也需要证明。例如，一个涉及电容检测设备的发明专利侵权案，原告专利属于电路方面的发明创造，法院不仅关心被告对电路部分在申请日之前的准备情况，甚至还关心电容检测设备机械部分在专利申请日之前的准备情况^[21]。从详细程度来说，技术图纸需要达到可立即付诸实施的程度，不能仅停留在草图、简图、示意图阶段。

　　但在潜水泵电机壳案中，法院认为的技术方案的准备只需要解决发明点部分即可。由于电机壳部分系涉案专利强调的唯一发明点，其余部分均为潜水泵的已有通用部件，在华盛公司已设计出电机壳图纸且其他部件为潜水泵通用部件的情况下，可以认定华盛公司已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸，进而已经为生产被诉侵权产品做好必要的准备。

　　3.先用权的“行为方式”依赖法院自由裁量权

　　在沉锡装置案中，被告以使用方的身份主张先用权获得法院支持。但在案件审理过程中，原告就曾当庭指出，依据《专利法》第七十五条的规定，先用权抗辩只有制造商才有权主张，被告作为使用方不能主张。显然，《审理侵犯专利权案件司法解释》规定先用权人继续制造、使用的不视为侵犯专利权，虽然按照生活常识可以确定，使用、许诺销售、销售先用权产品也应当是被允许的。但毕竟《审理侵犯专利权案件司法解释》没有明确说明，处于不同立场的诉讼参与方经常在此问题上发生分歧，这种分歧通常需要法院行使自由裁量权在个案中加以解决。

　　2023年最高人民法院知识产权法庭就此问题发布的(2022)最高法知行终839号典型案例，也说明了澄清这一问题的价值，即能保证先用权产品的正常流通，确保交易安全和市场秩序。

　　4.同时主张先用权抗辩与现有技术抗辩时审理标准不一致

　　司法实践中，被告倾向于主张多个抗辩理由，如同时主张先用权抗辩、现有技术或现有设计抗辩，甚至还就同样的证据向国家知识产权局申请宣告涉案专利权无效。有的被告甚至还就同一个抗辩理由，采用多组证据分别主张。法院针对使用同样的证据同时主张不同抗辩的情形做法存在较大差异。

　　在游戏机方向盘系列案中，被告就相同的证据同时主张先用权抗辩、现有技术和现有设计抗辩，并且还就这些证据向国家知识产权局申请宣告涉案专利权无效。一审法院认为先用权抗辩能够成立，但认为现有技术抗辩和现有设计不能成立。二审法院认为其先用权抗辩、现有技术抗辩和现有设计均不能成立。国家知识产权局经审理认为，其无效宣告理由不能成立，维持三个涉案专利有效。在潜水泵电机壳案中，被告同时主张先用权抗辩、现有技术，并且其现有技术抗辩采用多组证据分别主张。一审法院认为被告的先用权抗辩和现有技术都能成立。二审法院在纠正一审判决部分错误之后，仍然认为其先用权抗辩和现有技术都能成立，故维持了一审判决。可见，当被告同时主张先用权抗辩、现有技术或现有设计抗辩时，法院往往会分别就该两个理由进行评述，分别给出裁判观点。

　　但在(2019)最高法知民终392号案件中，最高人民法院认为先用权抗辩和现有技术抗辩均属于不侵害专利权的抗辩事由，但二者在具体适用时应具有优先适用顺序。由于现有技术的认定涉及公众利益，一旦现有技术抗辩成立，包括被告在内的任何人均可以自由实施，先用权是否成立查明和审理已无必要，故应当先审查现有技术抗辩是否成立。

　　实际上，先用权抗辩与现有技术的审理和被告的诉讼策略密切相关。由于先用权抗辩不需要证明技术方案的公开性，但由于涉及大量先用人的内部证据，法院对这些证据的要求更加宽容。现有技术或现有设计除了关系到原被告双方，还涉及公众利益，除了证明技术方案的一致性之外，还需要证明技术方案的公开性，证明难度往往要高于先用权抗辩。特别是在无效宣告程序中，专利行政部门对请求人提交的内部证据的要求高于法院，并且还需要证明在先的技术方案在专利申请之前处于公众想得知便可以得知的状态。因此，有些被告经过评估之后往往倾向于仅仅主张先用权抗辩，这样就免除了被告证明技术方案处于公开状态的责任。另外，仅主张先用权，从商业上考虑也或许对被告也更加有利，因为一旦成立先用权，市场上便只有专利权人和先用权人可以实施专利技术，其他人依然受到专利权的制约，这显然对专利权人和先用权人更加有利。基于这种考虑，在沉锡装置案件中，按照被告方的证据，被告既可以主张先用权抗辩，也可以主张现有技术抗辩。但综合评估证据以及相关判例，本案中被告方谨慎地采取更容易获得支持的先用权抗辩，放弃了现有技术抗辩，最终获得了法院的支持。

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　　[1]冯晓青：《试析“先用权”及其在专利侵权诉讼中的适用》，载《发明与革新》1997年第6期。

　　[2]管育鹰：《利侵权先用权抗辩的政策考虑与法律适用》，载《知识产权》2023年第6期。

　　[3][日]西村洋:《中日先用权的比较研究》，载《网络法律评论》2019年第1期。

　　[4]于若平：《论新时代我国专利先用权制度》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》，2019，21(S1)：97-100。

　　[5]张峣：《构建我国专利先用权证制度初探》，载《知识产权》2016(09)：92-95.

　　[6]宁立志：《先用权之学理展开与制度完善》，载《法学评论》，2014，32(05)：131-138。

　　[7]王保民，张峣：《我国专利先用权制度实施的困境与立法完善》，载《知识产权》，2013(08)：59-64。

　　[8]王凌红：《先用权制度探析》，载《电子知识产权》，2010(11)：92-94+96。

　　[9]徐红妮,练天成，《从衡平原则反思先用权的制度价值》，载《人民司法》，2010(11)：46-49。

　　[10] 韦晓云：《专利侵权中先用权抗辩问题研究》，载《电子知识产权》，2005(02)：35-39。

　　[11] 陈子龙：《关于先用权“原有范围”的再思考》，载《法学》，1998(07)：39-41。

　　三、外文资料

　　[1]USPTO：Report on Prior User Rights, USPTO(15 January2023)，https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/prior_user_rights.pdf.

　　[2]USPTO：Report on the Prior User Rights Defense(January 2012)，https://www.uspto.gov/sites/default/files/aia_implementation/20120113-pur_report.pdf.

　　[3]State Street Bank&Trust Co.V.Signature Financial Group，Inc.，149 F.3D 1368，47 USPQ 2nd 1569(1998).

　　四、案例

　　[1]最高人民法院(2023)最高法知民终 2228 号民事裁定书。

　　[2]最高人民法院(2023)最高法知民终8号民事裁定书。

　　[3]最高人民法院(2022)最高法知行终839号行政判决书。

　　[4]最高人民法院(2021)最高法知民终1524号民事判决书。

　　[5]最高人民法院(2019)最高法知民终392号民事判决书。

　　[6]最高人民法院(2015)民申字第1541号民事裁定书。

　　[7]最高人民法院(2021)最高法知民终508号民事判决书。

　　[8]最高人民法院(2019)最高法知民终89号民事判决书。

　　[9]最高人民法院(2015)民申字第1255号民事裁定书。

　　[10] 最高人民法院(2015)民申字第1255号民事裁定书。

　　[11] 最高人民法院(2011)民申字第1490号民事裁定书。

　　[12] 最高人民法院(2011)民申字第630号民事裁定书。

　　[13] 广东省高级人民法院(2016)粤民终1789号民事判决书。

　　[14] 广东省高级人民法院(2016)粤民终1790号民事判决书。

　　[15] 北京知识产权法院(2015)京知民初字第1848号民事判决书。

　　[16] 广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第499号民事判决书。

　　[17] 广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第500号民事判决书。

　　[18] 广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第501号民事判决书。

　　[19] 广东省深圳市中级人民法院(2022)粤03民初5435号民事判决书。

　　[20] 广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民初2888号民事判决书。

　　[21] 广东省高级人民法院(2016)粤民终1788号民事判决书。

　　[22] 广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2008)南市民三初字第2号民事判决书。

　　[1] 《专利法》第七十五条第(二)项。

　　[2] 《审理侵犯专利权案件司法解释》第十五条。

　　[3] 参见《专利侵权判定指南》第一百三十三条规定。

　　[4] 参见《侵犯专利权案件审理指南》第5.2节。

　　[5] 《侵犯专利权案件审理指南》第5.2.3节。

　　[6] 以下关于这两部地方性司法指导文件的法律效力，不再重述。

　　[7] 《审理侵犯专利权案件司法解释》第十五条第三款。

　　[8] 《审理侵犯专利权案件司法解释》第十五条第三款。

　　[9] 参见《专利法》第十一条。

　　[10] 广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第499-501号，广东省高级人民法院(2016)粤民终1788-1790号。

　　[11] 广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第499-1501号民事判决书。

　　[12] 广东省高级人民法院(2016)粤民终1789-1790号民事判决书。

　　[13] 广东省高级人民法院(2016)粤民终1789-1790号民事判决书。

　　[14] 《审理侵犯专利权案件司法解释》第十五条第三款。

　　[15] 最高人民法院(2019)最高法知民终89号民事判决书。

　　[16] 最高人民法院(2019)最高法知民终89号民事判决书。

　　[17] 广东省深圳市中级人民法院(2022)粤03民初5435号民事判决书。

　　[18] 广东省深圳市中级人民法院(2022)粤03民初5435号民事判决书。

　　[19] 广东省深圳市中级人民法院(2022)粤03民初5435号民事判决书。

　　[20] 参见最高人民法院(2022)最高法知行终839号行政判决书。

　　[21] 最高人民法院(2023)最高法知民终8号民事裁定书。