履约保证金是指合同当事人依据约定，由一方当事人向另一方当事人给付一定金额的金钱，以担保合同的履行，确保主债权的实现。作为一种在商事交易中较为常见的非典型担保方式，履约保证金是合同当事人基于契约自由原则创设的特殊担保安排，旨在保障主债权的实现。在当前司法实践中，主张履约保证金优先受偿性主要有以下两条路径：其一，基于履约保证金专户的特定化主张取回权。这一路径较为常见且具有一定的可行性;其二，基于不当得利主张履约保证金为共益债务。然而，该主张较为少见，且在证明过程中难度较高。本文将围绕上述两条路径展开探讨，并分为上下两篇进行详细分析。

　　一、取回权的定义

　　在《民事案件案由规定》中，取回权被划分为一般取回权和出卖人取回权。一般取回权是指依据《企业破产法》第三十八条所规定的权利，即“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但本法另有规定的除外。”出卖人取回权则是指依据《企业破产法》第三十九条所规定的权利，即“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”本文所讨论的履约保证金的取回权属于一般取回权的范畴。

　　关于取回权的性质，目前多数学者认为，取回权并非破产法创设的独立权利，而是物的返还请求权在破产法领域的具体体现。权利人行使取回权的基础在于其对债务人占有的财产享有所有权或其他物权。因此，取回权的标的物应为特定物或已特定化的种类物。若债权人欲主张对履约保证金行使取回权，其首要的证明义务是证明履约保证金符合特定化的要件。在完成特定化的证明后，还需满足取回权行使的一般条件。

　　二、履约保证金的特定化

　　履约保证金本质上属于货币。货币作为一种特殊动产，其流通性是其核心特征。作为一种具有高度替代性的种类物和消费物，货币通常遵循“占有即所有”的原则。然而，在特定情况下，货币可以通过特定化的方式具备优先受偿性。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七十条规定：“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。”此外，最高人民法院在《关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》中明确指出：“未经特定化的货款不具有所有权属性，在企业破产还债程序中不能行使取回权，权利人可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。”

　　在司法实践中，主张取回履约保证金的最大难点在于证明履约保证金的特定化。而且各地法院对于特定化的认定标准存在差异，这也在一定程度上加重了支付履约保证金一方的证明难度。

　　比如有的法院对于履约保证金特定化认定比较宽松，只要“注明其用途”即可符合特定化。比如浙江省高级人民法院裁判案号为2019浙民申3807号一案中论述道：“涉案履约保证金是瑞某公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中某公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中某公司应当返还上述款项。瑞某公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，中某公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中某公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息(按同期中国人民银行活期存款利率计算)由瑞某公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移”。一审法院认为支付保证金一方在转款时已“注明用途”，即可满足特定化的要求，二审法院在认可一审法院的认定基础上，进一步认为其在约定孳息归支付履约保证金方所有，履约保证金的所有权没有转移，认定保证金已经符合了特定化的要求。

　　同样持有该观点的还有陕西省大荔县法院处理的(2024)陕0523民初3281号一案：“对于货币的特定化，进入特定账户并未唯一的形式，亦可通过注明其用途加以特定化。某某公司在与某某1公司签订框架协议后，将其300万元资金以保证金的方式汇入被告某某1公司的账户，其实质已将货币特定化。同时，原告在转账时备注履约保证金(某某村棚户改造项目)，被告向原告出具收据时亦载明转账收讫履约保证金(白某某区改造)，至此，原告某某公司对于货币特定化的义务已经履行完毕，不能因收取履约保证金一方即被告某某1公司未妥善存管，即认为已灭失。”

　　但在最高人民法院的案例中，仅举证写明“保证金”用途不足以证明履约保证金已经特定化。比如最高人民法院在(2021)最高法民申4928号案件中认为：“本案中案涉100万元款项虽由林某某向永某煤矿和宏某德煤矿缴纳，收条上亦载明用途为保证金，但货币作为一般等价物，交付之后即与永某煤矿和宏某德煤矿的其他资金产生混同。林某某请求取回应举证证明该款项在交付后仍能与永某煤矿和宏某德煤矿的其他资金清晰区分，即具备特定化的特征,但其在一、二审中并没有证据证实该100万元款项已经以特户、封金、保证金等形式予以特定化，仅仅是双方在相关合同中约定该款项性质是保证金以及永某煤矿和宏某德煤矿出具的收条标明该款项为保证金，并不足以证实林某某仍为该货币的所有权人,而取回权依据的是物权关系而非债权关系。故根据前述法律规定，林某某要求行使取回权的条件不成立。”

　　在最高院裁决的(2020)最高法民申5423号一案中，也有同样的观点：“根据原审法院查明的事实，周某某、莫某某向鑫某公司支付的100万元为保证工程施工合同顺利履行而约定的履约保证金。该款项通过银行转账方式向鑫某公司一般账户支付，并未以封金、保证金账户或者其他专户的形式予以特定化。崇左中院于2018年12月28日裁定鑫某公司进入破产程序。因此，原审法院认为金钱作为一般种类物，在鑫某公司收取该款项后，即为鑫某公司所有，故周某某、莫某某依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条关于一般取回权的规定，请求对不属于债务人的财产予以取回，于法无据。”

　　广东省高级人民法院在(2022)粤01民终8327号案件中也认为：“金钱作为种类物，在康某某公司将款项交付某某职业培训公司后，即与某某职业培训公司的其他资金产生混同。康某某公司没有证据证实该50万元款项已经以特户、封金、保证金等形式予以特定化，仅仅是在合同中约定该款项为履约保证金以及在转账用途注明“保证金”，并不足以证实康某某公司仍为该货币的所有权人……《康某某公司对某某职业培训公司享有的是债权关系，而非物权关系，其在某某职业培训公司进入破产程序后，无权取回履约保证金。”

　　由于目前司法实践尚未形成统一的履约保证金特定化的要件认定标准，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条^[1]已失效，而依据最高人民法院的案例以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条，笔者认为，金钱作为一般种类物，若未设立履约保证金专户，则难以与接收履约保证金一方的其他财产相区分，从而无法满足特定化的构成要件。

　　综上所述，证明履约保证金特定化，可从以下方面进行论述：第一，合同明确约定履约保证金系为合同履行提供担保而支付，且约定了履约保证金及其利息的归属;第二，提供证据证明设立了履约保证金专户，甚至存在对该专户的共同监管权。

　　三、取回权行使的一般条件

　　(一)取回物客观存在-履约保证金没有发生混同

　　取回权是一种物的返还请求权，行使的前提条件是取回物客观存在。最高人民法院在(2021)最高法民申921号民事判决书中论述道：“取回权是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，以取回物仍然存在为前提。取回物若已经不存在了，物的返还请求权也丧失行使的基础，物的返还请求权转为债权请求权权利人可以已依法向管理人申报债权。”

　　当履约保证金发生混同，无法与账户内其他资金区分时，行使取回权的基础条件已经丧失，权利人不能就履约保证金主张取回权。最高法院在(2021)最高法民再56号一案中分析道：“本案中，处分马泰源三只股票所得的价款进入了王萍1xxxxxx2资金账户，且已与账户内的其他资金混同，不符合上述条件。综合考虑前述情形，马泰源行使取回权的基础已不存在，二审判决支持马泰源有关取回案涉三只股票市值的诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。马泰源虽无法行使一般取回权，但不影响其向新华证券主张损害赔偿或者不当得利之债，在新华证券已进入破产清算程序的情况下，马泰源可以依据《企业破产法》第四十四条的规定向新华证券破产管理人申报债权。”

　　(二)债务人占有取回物-履约保证金专户仍有余额

　　依据《企业破产法》第三十八条规定，权利人在行使取回权时，债务人须在此时此刻仍然占有取回物。针对取回物不同处置情况，法律规定了不同的救济措施。^[2]笔者整理如下：

　　如果履约保证金已被挪用并用于其他用途，且账户内已无余额，支付履约保证金的一方将难以主张取回权。在此情形下，即便存在保险金、赔偿金或代偿物，也需明确其与履约保证金的关联性，否则难以作为取回权的替代物主张权利。

　　在浙江省高级人民法院审理的(2022)浙民再111号案件中，法院明确指出：“取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，其行使的基础在于特定财产或其替代物的客观存在。本案中，案涉履约保证金在汇入银行账户后，因账户资金的日常流转，至中房瑞安公司进入破产清算程序时，账户内资金已所剩无几。即便案涉履约保证金已经特定化，但在其已毁损灭失，且中房瑞安公司未获得相应的保险金、赔偿金或代偿物的情况下，吴宇建设公司主张的等量价值货币与中房瑞安公司其他货币财产无法区分。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第三十二条规定，吴宇建设公司仅能行使债的损害赔偿请求权，而无法再行主张物的返还请求权。”

　　(三)取回权行使时间

　　根据《企业破产法》第三十八条的规定，取回权的行使时间始于人民法院受理破产申请之后。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)(2020修正)》第二十六条进一步明确：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担因延迟行使取回权而增加的相关费用。”

　　破产财产变价方案、和解协议或重整计划草案的制定与提交，是对债务人财产进行分配的重要环节。若债权人未能在上述期限内及时主张取回权，管理人将合理推定取回物属于债务人财产，并以此为基础与各方主体协商分配方案。此时，若债权人再行提出取回权主张，不仅会干扰已制定的破产财产变价方案、和解协议或重整计划草案，还可能影响整个破产程序的推进。因此，破产法司法解释对取回权的行使时间作出限制，旨在保障破产程序的高效、有序进行。

　　需要指出的是，上述期限的限制并不导致权利人对取回物的实体性权利丧失。相反，为督促权利人尽快行使权利，若权利人在上述期限后主张取回权，应承担因延迟行使而增加的相关费用。

　　综上所述，破产取回权的权利人行使取回权的时间应从人民法院受理破产申请开始，直至破产程序终结。虽然权利人在此期间均可行使取回权，但若在破产财产变价方案、和解协议或重整计划草案提交债权人会议表决之后行使取回权，应当承担由此增加的相关费用。

　　(四)重整程序中的特殊规定

　　《企业破产法》第七十六条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”破产重整程序与其他破产程序的主要区别之一在于，其目的在于维持企业的运营价值，并保障正常、合法、有效的商事交易秩序。因此，法律要求财产权利人在重整期间主张取回财产时，必须符合双方事先约定的条件。这些条件通常涉及债务人与权利人就相关财产的占有、使用、收益、返还或取得等方面在时间、方式、范围上所作出的预先安排。在债务人重整期间，若权利人要求取回财产但不符合双方事先约定的条件，人民法院将不予支持。

　　然而，这并不意味着管理人或债务人可以随意损害权利人的合法权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第四十条的但书条款，如果因管理人或自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的，权利人可以不受上述事先约定条件的限制。

　　四、总结

　　简而言之，当前司法实践中，不同法院对履约保证金特定化的认定标准存在差异。为确保法院更好地认定履约保证金已特定化，建议支付履约保证金的一方设立专户或明确约定孳息归属等。同时，需注意取回权的行使时间限制、重整程序中的特殊规定及相关法律风险。

　　注释

　　[1] 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

　　[2] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(2020修正)第三十一条：“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依据民法典第三百一十一条的规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，人民法院应当按照以下规定处理：(一)转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿;(二)转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。”。第三十二条：“债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。

　　保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：

　　(一)财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿;

　　(二)财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

　　债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民法院应当按照本条第二款的规定处理。”