摘要：《反不正当竞争法》第九条第一款第一项规定了以不正当手段获取权利人商业秘密的几种方式，包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》明确以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
关键词：商业秘密 不正当手段 获取 违反法律规定 违反公认的商业道德
《反不正当竞争法》第九条第一款第一项规定了以不正当手段获取权利人商业秘密的几种方式，包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》明确以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
一、不正当手段之释义
《反不正当竞争法》
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》((法释〔2020〕7号))
第八条 被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
《刑法》
第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2020〕10号)
第三条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。
以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。
《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》
三、关于“侵犯商业秘密行为”的认定
(一)关于“以不正当手段获取商业秘密”的认定
1.总体思路。认定此项行为的前提是犯罪嫌疑人、被告人此前并不掌握、知悉或者持有商业秘密，应当排除因法律规定、职务职责或者合同约定，合法掌握、知悉或者持有商业秘密的情形，以区别于“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”的行为。
2.“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段”的认定。
(1)盗窃，是指通过秘密窃取商业秘密载体或者未经授权通过摄影、摄像、复制、监听等手段获取商业秘密的行为。窃取的对象，包括商业秘密的有形载体或者有形载体内包含的电子信息。偷阅商业秘密后，凭借记忆将其再现出来，也应当认定为盗窃方式。
盗窃必须有窃取商业秘密的主观目的。以窃取普通财物为目的，实际获得商业秘密的，不构成侵犯商业秘密罪。窃取时不知道是商业秘密，事后发现是商业秘密仍进行披露、使用或者允许他人使用，可以认定为以不正当手段获取。
(2)贿赂，是指通过给予财物、高薪、股份或者许诺职位升迁等财产性利益或者非财产性利益的方式，获取商业秘密的行为。
因贿赂行为存在侵犯商业秘密罪与商业贿赂犯罪竞合的，需要结合个案情况，根据竞合理论定罪量刑。
(3)欺诈，是指采用虚构事实、隐瞒真相的方式，使他人陷于错误认识而交付商业秘密的行为。
(4)胁迫，是指通过对生命、健康、隐私、财产、声誉等方面的损害、威胁或要挟的方式，获取商业秘密的行为。
(5)电子侵入，是指采用黑客、木马等技术手段，破坏他人技术防范措施，侵入计算机信息系统等，获取商业秘密的行为，通常采用破解、盗窃身份认证信息、强行突破安全工具等方式。采取未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为电子侵入方式。
因电子侵入行为存在侵犯商业秘密罪和非法获取计算机信息系统数据罪竞合的，根据竞合理论定罪量刑。
3.以不正当手段获取商业秘密构成犯罪，不以使用为前提。以不正当手段获取商业秘密的载体，尚未从该载体中提取相关信息的，可以认定为已获取商业秘密。
4.其他不正当手段的性质和严重程度应当与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等行为相当，行为本身即是不法行为。一般而言，以违反法律规定、诚实信用原则或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，应当认定属于以其他不正当手段获取商业秘密。
二、“反不正当竞争法第九条第一款第一项所规制的非法获取行为主体，既包括依约或依法对权利人负有明确具体的保密义务或保密要求的主体，也包括其他不负有明确具体的保密义务或保密要求的主体”的认定
在北京某科技有限公司、曹某某等侵害技术秘密纠纷民事二审案((2023)最高法知民终539号)中，法院认为：
根据查明的事实，曹某某入职北京某公司后担任该公司重要业务线XX技术中台的运营维护负责人，北京某公司在与曹某某签订的劳动合同和保密、竞业禁止及知识产权保护协议中均明确约定，其在公司任职期间及从公司离职后应对公司的商业秘密及保密信息承担保密义务。曹某某作为北京某公司的运维负责人，不仅有权接触到公司涉案技术秘密所指向的WOD游戏项目游戏代码，其本人还是北京某公司关联企业北京某加公司员工代码仓库权限赋权的负责人。但是，如前所述，有权接触涉案技术秘密，不等于所有接触技术秘密的方式以及接触后对技术秘密实施的处置行为均当然具有正当性。具体到本案，本院具体分析如下：
首先，曹某某在本案中未提供任何证据证明，北京某公司曾经明确允许或默许公司员工将承载有涉案源代码技术秘密的办公电脑带离公司办公场所并带回个人家中，更没有任何证据证明北京某公司曾经明确允许或默许公司员工将涉案技术秘密所涉源代码从公司的办公电脑或其他硬件设备(内网云端机器、跳板机)中下载、拷贝至员工本人的移动存储设备中。相反，在北京某公司与曹某某签订的保密、竞业禁止及知识产权保护协议中明确约定，除非为北京某公司或集团利益所需，未经北京某公司书面同意，任何人都不得将任何保密信息和载有保密信息的载体带出北京某公司的办公场所，或存储、转发至非北京某公司指定的任何存储介质、系统或空间。因此，曹某某知道或者应当知道其将承载有涉案技术秘密源代码的办公电脑带离公司办公场所并带回其个人家中的做法违反保密约定。曹某某也没有提供任何证据证明在其任职北京某公司期间因受疫情因素的影响，北京某公司明确允许或默许员工将公司内部的源代码等机密资料带回个人家中用于居家办公。曹某某在接受公安机关询问时称，其将涉案源代码拷贝入另一台苹果电脑中是为了防止代码丢失而作备份，将涉案源代码拷贝入另一台联想电脑中是供个人今后日常学习使用。曹某某在二审中表示，其将北京某公司的涉案源代码下载带回家是出于疫情期间居家办公所需，因为其作为北京某公司的运营负责人，负有维护公司游戏平稳运行的职责。但曹某某的上述辩解与北京某公司与其签订的保密、竞业禁止及知识产权保护协议中的上述约定相悖，也明显与公司职员对公司技术秘密应尽合理注意义务不符。
其次，虽然曹某某在本案一审、二审中强调其下载、拷贝涉案源代码并带离北京某公司是履行工作职责所需，但其始终避而不谈为何在完成上述行为后还要进一步实施删除相关日志操作记录、篡改跳板机登录记录、删除相关数据信息等明显悖于常理的行为。虽然曹某某在接受公安机关的询问以及在本案二审中否认其实施了上述反常行为，但北京某公司在一审中提供的包括委托某未来公司提供渗透测试、应急响应服务及该公司事后出具的书面说明、委托某科技(北京)有限公司提供数据恢复服务及该公司事后出具的恢复报告、委托厦门某公司提供电子数据分析、数据恢复服务及该公司事后出具的分析报告，以上诸多证据已经形成完整且能够彼此相互印证的证据链，在曹某某未提供任何相反证据的情况下，足以认定北京某公司内部系统出现上述反常情况的实施人正是曹某某。
再次，曹某某对于将北京某公司涉案代码下载、拷贝后又在不同载体间传输不能给出合理解释，而在案证据却表明该行为系受王某某和某科技公司所指使。曹某某在接受公安机关的询问中明确承认其除了实施下载、备份北京某公司涉案代码的行为外，还通过蓝牙传输方式将代码从公司给其配置的一台苹果电脑中传输至另一台并非公司为其专门配置的苹果电脑中，用于接收蓝牙传输代码的苹果电脑的购置费则来自王某某的微信转账，而王某某此前明确向其询问能否接触到北京某公司的代码，其表示可以但缺乏存储代码的设备，随后王某某向其微信转账专门用于存放从北京某公司获取代码之苹果电脑的购置费。同时，曹某某在接受公安机关的询问时还陈述称，王某某从北京某公司离职后创立了一家公司(即某科技公司)并想邀请其入伙一起创业，其将北京某公司的涉案代码带回家中并通过蓝牙传输方式传输至王某某为其出资购买的苹果电脑，目的是待将来从北京某公司离职后把代码交给王某某，如此一来还能不影响其从北京某公司离职后继续领取竞业禁止期间的补偿金。根据上述事实，特别是考虑到王某某设立某科技公司的时间是2020年6月1日，曹某某自认将北京某公司给其配置的苹果电脑带回家中并将该电脑中的涉案源代码传输至另一台苹果电脑(电脑价款转款人系王某某，所有权人系某科技公司)的时间是2020年6月24日，曹某某向北京某公司提出离职申请的时间是2020年6月30日，根据上述时间线索，可以认定曹某某在尚未从北京某公司离职之前就已经在预谋实施相关行为。上述事件的演进脉络经过进一步印证，曹某某在从北京某公司离职前所实施的一系列行为均是其本人和王某某、某科技公司的有意识安排，最终目的是在北京某公司不知情的情况下窃取北京某公司的涉案技术秘密(WOD游戏代码)，供其本人离职后继续使用和披露给王某某和王某某创立的某科技公司使用。故曹某某的行为意图显然已经明显超出为履行工作职责所需而接触、管理涉案源代码之必要范畴和合理限度。
最后，曹某某、王某某、某科技公司一再辩称，曹某某于2020年6月30日向北京某公司提出离职申请后，其个人持有的三台电脑于2020年7月2日被北京某公司扣押，故涉案技术秘密始终为北京某公司有效控制，不可能存在泄露的情况。但根据已查明的事实，曹某某实际上早在2020年6月24日之前就已经在分阶段、有步骤地将涉案技术秘密所涉代码带离北京某公司办公场所，而从2020年6月24日至2020年7月2日这一期间已逾一周，对于以代码形式表征的技术秘密以及现今高度发达的电子传输技术而言，作为涉案技术秘密之WOD游戏项目的代码在此期间从曹某某转移给王某某和某科技公司，在时间与条件上是完全可行的。故曹某某、王某某、某科技公司关于涉案技术秘密始终为北京某公司有效控制，不可能发生泄露的主张，难以令人信服。
曹某某在本案中实施的被诉侵权行为，既违反公认的商业道德，也违背其与北京某公司签署的保密协议中作出的保守公司商业秘密的承诺，其获取涉案技术秘密的手段明显难谓正当，而其行为客观上已经造成涉案技术秘密所涉源代码脱离北京某公司有效控制以及被披露和被他人使用的重大商业风险，故其实施的被诉侵权行为具有明显的可归责性。
曹某某、王某某、某科技公司认为，曹某某在北京某公司任职期间与公司签订有保密协议，故曹某某在本案中的情形不适用反不正当竞争法第九条第一款第一项的规定。对此，本院认为，反不正当竞争法第九条第一款第一项所规制的非法获取行为主体，既包括依约或依法对权利人负有明确具体的保密义务或保密要求的主体，也包括其他不负有明确具体的保密义务或保密要求的主体;即使特定主体依约或依法有权接触权利人的商业秘密，如果该主体在特定场合通过非正当方式获取权利人的商业秘密，则仍然存在适用反不正当竞争法第九条第一款第一项的可能，曹某某、王某某、某科技公司的上述抗辩主张不能成立，本院不予采纳。
基于以上分析，曹某某的被诉侵权行为符合反不正当竞争法第九条第一款第一项规定的以“盗窃手段获取权利人的商业秘密”和第三项规定的“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的情形。一审判决关于曹某某未实施侵犯北京某公司涉案技术秘密的认定结论不当，本院予以纠正。
三、“崔某某的行为应视为实施了第九条第一款第一项规定的盗窃权利人商业秘密的行为”的认定
在倍通数据、崔某某侵害技术秘密纠纷民事二审案((2021)最高法知民终1687号)中，法院认为：
本案中，崔某某作为爬虫平台项目的负责人，虽然其在倍通数据任职期间合法掌握爬虫平台项目的技术信息，但是在其入职和离职时，倍通数据均与其明确约定保密义务，要求其不得泄露公司商业秘密、离职时不得私自带走任职期间完成的文案和模板等内容，需要带走的文件均须向倍通数据备案并经倍通数据同意。崔某某明知上述保密规定，仍然违反倍通数据的相关保密要求和保密管理规定，在倍通数据不知情的情况下，将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离倍通数据的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。虽然崔某某不属于反不正当竞争法第九条第一款规定的经营者，但根据该法第九条第二款的规定，崔某某的行为应视为实施了第九条第一款第一项规定的盗窃权利人商业秘密的行为。原审法院关于崔某某的行为构成“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的认定有误，本院予以纠正。
四、“违背了诚信原则和社会主义核心价值观”的认定
在深圳市某某公司与陈某侵害商业秘密纠纷案——2022年深圳法院数字经济知识产权司法保护典型案例之五中，法院认为：
陈某在明知公司要求一律使用公司邮箱处理事务的情况下，仍短时间、批量将存储公司大量经营信息和技术信息等商业秘密的100封邮件转发至其个人邮箱，且无法提供正当理由，该行为不符合公司的管理规定和合理期待，违反了《保密协议》的相关约定，不具有善意，违背了诚信原则和社会主义核心价值观，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第一项规定的以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。
五、“违反公司规章制度获取保密信息属于不正当获取商业秘密的侵权行为”的认定
在某公司、某(中国)研发有限公司诉黄某侵害商业秘密纠纷案(入库编号2023-09-2-176-008，(2013)沪一中民五(知)初字第119号)中，法院认为：
本案中，原告指控被告将商业秘密文件转存于其个人所有的移动硬盘和手提电脑中系一种盗窃和违反公司规章制度的行为，构成商业秘密侵权行为。法院认为，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为被害人发觉的方法，暗中将财物取走。本案事实表明，根据原告公司的规章制度，被告有权获取系争信息文件。换言之，被告获取系争信息文件并不需要采取秘密手段，因此，其行为不符合盗窃特征。但被告将系争信息文件擅自转存于个人所有的电子设备之中，违反了公司的规章制度，具有不正当性，属于《反不正当竞争法》所规定的“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为，构成商业秘密侵权行为。被告辩称转存行为在其所知的公司规章制度中未予禁止。法院认为，原告公司的《关于本公司和其他方的信息资产的全球政策》对信息的处理作了原则性的规定，即“依据信息对本公司的价值和敏感性，采用恰当和安全的方式及合适的介质来准备、处理、存储和处置该保密信息”，该政策制定的参考资料包括《关于电子资源使用的全球政策》、《保护某公司的LillyNet网站》等内容。在《关于电子资源使用的全球政策》和《商业行为准则》(红皮书)中又对信息处理作了进一步的规定，即不得在非某公司的电子设备或媒介中下载或储存公司信息。被告亦确认其参加了《关于本公司和其他方的信息资产的全球政策》、《保护某》、《商业行为准则》(红皮书)等规章制度的培训，被告辩解公司的红皮书存在多个版本，但未提供反驳证据，不予采信;被告还辩解某公司的规章制度不适用于某(中国)研发有限公司的员工，但该辩解与被告参加培训时签名确认的其遵守培训中介绍的某公司政策和法律要求的声明不符，故亦不予采信。至于被告有无删除商业秘密文件或者有无毁损相关电子设备，则是在被告以不正当手段获取商业秘密之后的后继行为，不影响商业秘密侵权行为的成立。
六、“非法获取持有型侵犯商业秘密案件可引入“虚拟许可+类比参照”标准”的认定
在被告人周某某侵犯商业秘密罪案——上海市第三中级人民法院、上海知识产权法院商业秘密典型案例(2015-2023)之九，2022年上海法院知识产权司法保护十大案件之十( (2022)沪03刑初67号)中，典型意义：
本案系一起类型新颖的侵犯商业秘密罪刑事案件，被告人违反权利人的保密规定，通过不正当手段非法获取了涉案商业秘密，但尚未对外披露、使用即被抓获归案。权利人对于涉案商业秘密也尚未实际许可他人使用，也就是说没有实际的合理许可使用费标准。因此，本案中涉及两个问题，一是单纯地以不正当手段获取商业秘密的行为，刑民界限如何判断。二是没有实际合理许可使用费的情况下，情节严重如何确定。这些问题是审理商业秘密案件的难点和关键点。本案中，法院以在案证据证实行为人的非法目的，并判断涉案行为是否可能对权利人经营和发展造成实质性影响，以此作为刑民界分标准;同时，以鉴定评估机构的鉴定评估意见结合类似商业秘密合理许可使用费作为参考，以确定是否达到情节严重标准。
七、“以仿真器提取等不正当手段获取株洲某代电子技术有限公司DCL-32捣固车B19键盘控制技术方案的相关技术信息”的认定
在马某宏、长沙某鹏电子技术有限公司等侵犯商业秘密罪二审刑事案((2024)湘02刑终42号)中，法院认为：
上诉人长沙某鹏电子技术有限公司以仿真器提取等不正当手段获取株洲某代电子技术有限公司DCL-32捣固车B19键盘控制技术方案的相关技术信息等商业秘密用于公司相关技术、产品研发，并非法使用其所掌握、获取的某车研究所有限公司主张的大型养路机械网络平台控制模块“串口引导程序”技术信息、“CAN引导程序”技术信息、打磨车打磨加压控制逻辑算法相关技术信息、南方某车研究所有限公司主张的打磨小车走行导向轮关键结构及其零部件设计的相关技术信息等商业秘密，用于公司相关技术、产品研发，给权利人造成重大直接损失达486万元，情节特别严重，其行为已构成侵犯商业秘密罪。
八、“其行为系以不正当手段取得技术信息的行为”的认定
在丘某某、郑某某侵犯商业秘密罪一审刑事案((2021)浙02刑初35号)中，法院认为：
郑某某向音王电声公司董事长王某1隐瞒了即将离职，并长期自行试产数字调音台、准备另立公司的真相，以表忠心为由要求“保管”上述技术信息。在得手后，随即将上述技术信息交给丘某某筛选、备份，以备后续使用。上述事实足以证实郑某某主观上具有获取上述技术信息的不法意图，其行为系以不正当手段取得技术信息的行为。
九、“在明知杨某某使用的技术系华某公司相关保密技术的情况下，仍委托其烧录智能水表芯片模块，以不正当手段获得他人商业秘密，并以多家与华某公司名称相似的公司名义生产同类型智能水表对外销售”的认定
在杨某侵犯商业秘密罪申诉、申请驳回申诉通知书((2016)粤03刑申92号)中，法院认为：
你曾在华某公司任职工程部经理，离职后开设多家与华某公司名称相似的公司，在明知杨某某使用的技术系华某公司相关保密技术的情况下，仍委托其烧录智能水表芯片模块，以不正当手段获得他人商业秘密，并以多家与华某公司名称相似的公司名义生产同类型智能水表对外销售，给权利人造成重大损失，严重侵犯了华某公司的合法权益。你的行为已经构成侵犯商业秘密罪。
十、“关于四名被告人是否采取利诱及其他不正当手段获取商业秘密的问题”的认定
在王某、葛某某、刘某某非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪案((2010)沪一中刑初字第34号)中，法院认为：
辩方提出，本案所涉八则商业秘密中，部分系相关企业人员主动透露，部分系他人获取后转告给被告人，还有部分具体来源不明，故不能认定四名被告人系采取利诱及其他不正当手段获取商业秘密。经查，胡某某、葛某某、刘某某、王某等人供述均证实，力拓新加坡公司上海代表处及罗泊公司上海代表处的员工负有搜集信息的职责，且在特定情况下胡还布置下属员工搜集具体信息。其次，四名被告人及涉案人谭某某的供述、证人房某某、申某等人的证言证实，在相关中国钢铁企业求购铁矿石或要求成为长协客户的场合，被告人获取了本案部分信息。再次，多名被告人及涉案人员均供述，多年来，力拓公司、罗泊公司在对华铁矿石贸易中大多处于优势地位，故中方钢铁企业相关人员在被告人探询涉案信息时均尽量予以满足。最后，司法鉴定意见书、权利人出具的情况说明等证据证实，本案八则信息均经权利人采取了保密措施，从公开途径无法获取。据此，可以认定上述信息系被告人采用利诱及其他不正当手段获取。
十一、“以高额利诱的非法手段从尹某某处获取涉案技术秘密”的认定
在金象赛瑞公司与华鲁恒升公司、宁波厚承公司等侵害技术秘密纠纷一案((2022)最高法知民终541号)中，法院认为：
关于宁波厚承公司、宁波设计院公司的行为。宁波厚承公司、宁波设计院公司与华鲁恒升公司签订工程设计合同后，在明知尹某某曾是北京烨晶公司员工及涉案技术秘密主要研发人员之一的情况下，仍以高额利诱的非法手段从尹某某处获取涉案技术秘密，然后由宁波厚承公司作为名义上的技术提供者向华鲁恒升公司转让涉案技术并由宁波设计院公司进行所谓的工程化设计，用于华鲁恒升公司三聚氰胺一期项目并从中获取经济利益，该二者构成非法收买并转卖涉案技术秘密，实施了以不正当手段获取金象赛瑞公司的涉案技术秘密并披露、使用、允许他人使用金象赛瑞公司涉案技术秘密的行为，已构成2017年修订的反不正当竞争法第九条第一款第一项、第二项规定的侵犯商业秘密行为，属于本案共同实施被诉侵权行为的始作俑者和中间渠道及名义上的技术提供者。
十二、“向下属索要NH-3295产品的配方，之后又通过拍照保存至私人电脑的方式秘密将产品配方和工艺技术信息带走，属于使用不正当手段获取广州擎天公司的商业秘密”的认定
在何某侵犯商业秘密刑事二审案((2021)粤01刑终1808号)中，法院认为：
广州擎天公司与何某签订的《劳动合同》明确约定了何某对于所掌握的广州擎天公司的技术信息负有保密义务，何某作为广州擎天公司商业秘密的知情人，即使劳动关系发生解除，依照法律规定、合同约定和诚信原则对于其获取的商业秘密仍然应当承担保密义务。何某作为参与NH-3295项目的技术研发人员，明知广州擎天公司将NH-3295项目的生产配方和工艺流程确定为“秘密”并已经采取了保密措施，在递交辞职信当日利用职务便利主动向下属索要NH-3295产品的配方，之后又通过拍照保存至私人电脑的方式秘密将广州擎天公司NH-3295聚酯树脂产品配方和工艺技术信息带走，属于使用不正当手段获取广州擎天公司的商业秘密。
十三、“不正当手段“获取型”构成侵犯商业秘密罪”的认定
在刘某炎侵犯商业秘密案——广东高院发布保护商业秘密典型案例之五中，法院认为：
刘某炎任职的公司与明阳公司实力接近，竞争激烈，案发时涉案的风电机组系亚洲最大海上单机容量的抗台风风电机组，创新程度及商业价值均较高。刘某炎到惠来县明阳公司涉案风电机组安装现场，携带佳能照相机等工具，伪装进入正在安装的风电机组内部，对机组的内部结构、相关设备及技术参数等信息进行测量和拍照，共计拍摄617张照片及录制15个视频。刘某炎对窃取行为所造成严重损害具有清晰认识，事先经过精心谋划，并选择在风电机组整机调试的关键阶段实施犯罪，既反映涉案商业秘密有较高的专业性、实用性和价值性，也说明刘某炎犯罪意图明显、社会危害性较大。结合刘某炎的犯罪手段、后果以及涉案设备的直接损失及许可费用等因素，惠来县人民法院一审判处刘某炎有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元。宣判后，被告人刘某炎不服，提出上诉。揭阳中院判决驳回上诉，维持原判。