一、引言

　　在企业融资时，债权人为确保债权能足额获得清偿，往往会争取尽可能多的增信措施，所谓“增信”，其实就是通过传统典型的抵押、质押等物保以及保证等人保措施来增加债务人能清偿债务的信用。而随着金融创新形式的扩大，在多层嵌套的资管产品中，差额补足承诺、流动性支持、回购承诺等非典型增信措施成为典型的物保和人保措施之外的主流增信措施。同时，随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“九民纪要”)和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(下称“担保制度司法解释”)出台，对于如何认定非典型增信措施的法律性质形成了统一的规则，即符合保证、债务加入构成要件的，则分别按照相应的规则进行认定和处理;在既无法认定为保证，也无法认定为债务加入的情况下，则按照独立合同义务的方式进行认定和处理。但是，前述司法解释和司法文件的规定仍然过于原则，司法实践中要如何理解和适用原则性规定，仍值得探讨。除此之外，关于非典型增信措施对应的“增信权利”能否转让、是否受《公司法》有关公司对外担保规则的约束等问题，在实务中也存在争议和不同的认识。为此，本文试图梳理识别非典型增信措施的法律性质的细化规则，并就其中的几个争议问题进行分析和研究，以求教于大家。

　　二、非典型增信措施的法律性质

　　(一) 认定非典型增信措施法律性质的法律规定演变

　　关于如何认定非典型增信措施的法律性质，早期并无统一的司法文件或司法解释予以明确，均是在个案中得以确立，这也造成了司法实践的早期对非典型增信措施的法律性质如何认定的观点分歧，既有认定为传统的保证的，也有认定为独立合同义务的。而随着2018年“资管新规”的出台，一大批存量多层嵌套资管产品产生的诉讼纠纷也随之而来，而非典型增信措施又几乎是多层嵌套资管产品的必备条款，因而也造成了司法实践中的裁判规则不统一的问题。

　　对此，最高院最早通过《九民纪要》这一司法文件的形式统一了裁判观点。《九民纪要》第91条规定：

　　“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

　　该规定立足于已有的类案裁判规则，同时也承认了非典型增信措施在客观上无法用某一种的传统法定担保方式予以限定。因此，该规定确立了依据增信措施文件的内容来具体判断，或者认定为保证、或者认定为独立合同义务的基准裁判规则。

　　随后，最高院又通过《担保制度司法解释》第36条对《九民纪要》确立的前述裁判规则进一步完善。该司法解释第36条规定：

　　“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

　　相较于《九民纪要》第91条规定的内容，《担保制度司法解释》的规定更完善，其中：

　　(1)增加了增信文件内容符合债务加入条件的，可以认定为债务加入的新内容;

　　(2)考虑到保证和债务加入的边界并不十分明晰的特性，又增加了在难以认定为保证还是债务加入时，应认定为保证的内容，因为相较于债务加入，保证的责任相对更轻。这一规定与《担保制度司法解释》整体的目的导向相一致，即除明确约定之外，一般按照对有利于担保人的角度做文意解释。

　　(3)另外还有一个隐藏的点是，难以认定为保证还是债务加入时，应认定为保证，但应认定为哪一种保证，则需要和该司法解释有关保证的规定联动适用。由于连带责任保证和债务加入更为接近，也更加不容易区分，因此，前述规定提到的“难以认定为保证还是债务加入”，实质上隐藏的意思是应认定为一般保证。

　　尽管如此，实践中应如何理解和适用前述《担保制度司法解释》的规定，有没有可供参考的、稳定的细化认定规则?也就是，什么情况下认定为保证，什么情况下认定为债务加入，又或者哪些情形是独立合同义务呢?从实践情况来看，由于个案增信措施文件的内容表述不一样，交易架构也不一样，如何认定增信措施的法律性质，本身就无法给一个确定的细化规则。但是，本文还是想从保证、债务加入的基础构成要件出发，同时结合资管产品中常见的非典型增信措施的结构，试图总结一个相对稳定的细化规则。

　　(二)如何认定增信措施的法律性质

　　依据《担保制度司法解释》第36条规定，增信措施的定性有三种可能——保证、债务加入和独立合同义务。而考虑到保证和债务加入之间的共同点多过区别，因此，本文把保证和债务加入放在同一个类别下，进而与独立合同义务进行比较和区分。对于保证和债务加入而言，二者除了是否具有主从属性不同之外，其他关于责任承担的方式、责任性质等方面几乎一致，而且，二者都对应一个已形成在先的基础债务;区别在于：保证是从属债务，在先的基础债务被称为“主债务”，而债务加入则无从属之说，其作为新的债务人对同一个基础债务承担连带责任。而是否针对一个已形成在先的、具有确定性的基础债务，也是保证和债务加入区别于独立合同义务的核心。

　　基于前述分析，判断非典型增信措施的法律性质，可以分以下几步进行：

　　1、首先需要判断非典型增信措施是否针对的是一个已形成在先的基础债务，而且该基础债务具有确定性。如果是，那么就可以排除“独立合同义务”这一属性，进而在保证或债务加入的范围内进一步识别;反之，则直接认定为独立合同义务。

　　需要特别说明的是，这里提到的基础债务的“确定性”是指，主债务人对该债务的履行义务是确定的，包括应履行的金额、履行期限等，唯一不确定的只是主债务人能否履行债务这一履行能力而已，而履行能力的不确定性恰恰又是确定保证人或者债务加入人的责任范围的基础。

　　2、在前述第一步的基础上，如果排除了独立合同义务的属性认定，那么就进一步判断增信措施构成保证还是债务加入，主要看增信措施的内容如何表述，具体分三种情况：

　　第一，如果增信措施的表述有“保证”等内容，则直接认定为保证，而具体是一般保证还是连带保证，则再看是否有注明是“连带”，或者虽然没注明是连带，但有“主债务人不履行债务，提供增信措施的一方就需要承担责任”或者类似表述，如果二者具备其一，则可以认定为是连带责任保证，反之则视为约定不明情形，认定为一般保证。另外，如果增信措施的表述没有约定“连带”，同时使用“主债务人不能履行债务，提供增信措施的一方承担责任”或类似表述，则直接认定为一般保证。

　　第二，如果有关增信措施的表述是“连带清偿、共同偿还”，或者提供增信措施的一方承担与基础债务人同等的责任且不以债务人的履行能力或履行情况为前提条件的，则可以认定为债务加入。

　　第三，如果在有基础债务的情况下，通过增信措施的文意表述既无法判断是债务加入还是保证，则认定为一般保证。

　　以两个简单的应收账款ABS的交易结构来举例验证：

　　第一种，在单SPV结构的ABS架构中，只有一个资产支持专项计划这个SPV，应收账款权利人将应收账款资产转让给SPV，相对应的，通过第三方向SPV提供非典型增信措施，即出具差额补足承诺函，对专项计划的基础资产——即应收账款的按时足额回款，向SPV承担差额补足责任。此时，这种差额补足承诺形式的非典型增信措施，它所针对的是作为基础资产的应收账款的债务，而应收账款回款所对应的债务是具有确定性的(否则也不能作为合格的基础资产设立ABS)。因此，这种情况下的差额补足承诺的增信措施，不属于独立合同义务;至于到底是保证还是债务加入，则按照上述第二步规则具体判断。

　　第二种，在双SPV结构的ABS架构中，除了资产支持专项计划外，还会再设立一个信托计划或者其他类似资管产品，由信托计划或者其他类型资管产品受让应收账款资产(基础资产)，再由专项计划认购信托计划的信托份额，而专项计划则由其他投资人持有。此时，常见的非典型增信措施会有两层，第一层是针对基础资产的应收账款回款义务所附带的差额补足承诺，向信托计划作出;第二层则是向专项计划及投资人作出，一般是如果投资人无法在专项计划项下获得本金及预期收益，则差额部分由第三方向专项计划或投资人支付。这种情况下，第一层增信措施和刚刚第一种情况相同，属于保证或债务加入，但是第二层增信措施就完全不同。因为第二层增信措施是对专项计划的投资人作出，针对的是专项计划对投资人的资产分配债务，但是这一个债务不具有确定性，最主要的原因是基于“禁止刚兑”的监管原则，专项计划不会保证投资人一定会获得所有本金+预期收益的分配。那既然第二层增信措施所针对的债务不具有确定性，那么很显然和保证或债务加入的基础不符，因此，应当认定为独立合同义务。

　　三、非典型增信措施的两个争议问题

　　有关非典型增信措施的争议问题，除了如何认定法律性质之外，还有两个值得探讨且仍未有定论的争议问题，以下分别讨论：

　　(一)构成独立合同义务的非典型增信措施，是否要适用《公司法》有关对外担保的规定?

　　在非典型增信措施构成保证或债务加入的情况下，因为《民法典》和《担保制度司法解释》有明确规定，因此，当公司作为第三方增信主体时，必须要适用《公司法》有关对外担保的规定，如未按要求履行必要的决议或者上市公司信息披露程序的，则该增信措施无效，这一点应无疑义。但如果非典型增信措施构成独立合同义务，是否还要适用《公司法》有关对外担保的规定?

　　对于这一问题的讨论，前提应当界定为：当增信措施被认定为独立合同义务时，这种增信措施是否属于《公司法》所规定的“公司对外担保”行为。本文认为答案应该是肯定的，具体原因有三点：

　　1、从立法体例所体现的立法目的来看，最高院将非典型增信措施纳入到《担保制度司法解释》中的“保证”这一章节予以规定。虽然是因为增信措施有被认定为保证的可能，但对于债务加入和独立合同义务这两种并非传统担保类型的法律定性，也放在一起纳入到“保证”章节，而且没有设置除外条款，可以推断最高院的立法目的，或者说倾向性观点是认为，非典型增信措施与传统担保的性质是相同的，正如该司法解释最后专门对“非典型担保”作出规定的目的是一样的。即使不考虑因为增信措施可能构成保证进而放置在“保证”章节这一因素，《担保制度司法解释》本身就是针对《民法典》所有具有担保属性的法定担保措施和其他具有担保功能的合同进行的综合性规定。而构成独立合同义务(甚至包括债务加入类型)的非典型增信措施能被放在该司法解释一起规定，足以说明其具有担保功能。

　　2、从法律行为的效果来看，构成独立合同义务的增信措施与保证、债务加入这些法定的担保类型所产生的法律效果是相同的——都是为了担保债权人的债权能得到足额清偿。这里之所以不是“担保债务人履行债务”，原因就在于前文所提到的独立合同义务与保证、债务加入的核心区别——是否针对确定的基础债务。但是这个区别不妨碍我们转换到债权人视角来看到担保的功能。

　　3、从公司提供增信措施本身带来的后果来看，构成独立合同义务的增信措施所产生的给付债务，并非公司自身经营所产生，而是因为第三方的融资而产生。而且，虽然在提供增信措施时，基础债务(主债务)不确定，但是一旦增信措施所承诺的给付义务确定发生，公司要以自身财产为他人清偿债务，这与公司对外担保行为的后果完全一致，如果不适用《公司法》有关对外担保的规定，无疑会导致公司财产不当减少，损害股东和公司债权人的利益。

　　综上，即使是构成独立合同义务的非典型增信措施，也应当参照《公司法》对外担保的有关规定，严格履行公司董事会或股东会决议的程序，如果是上市公司的，还需要履行信息披露义务。作为受增信措施保护的债权人，也要按照《担保制度司法解释》的规定认定是否善意，否则，该增信措施无效。

　　(二)非典型增信措施对应的权利能否转让

　　无论非典型增信措施被认定为哪一种法律性质，对于受增信措施保护的债权人来说，增信措施都属于一种权利或者权益。分别来说的话，增信措施构成保证的情况下，债权人享有的是保证人权利;构成债务加入的情况下，债权人享有与对债务人一样的合同权利;构成独立合同义务的情况下，债权人也可以基于该独立合同享有对提供增信措施一方要求承担责任的合同权利。既然增信措施对应的是权利，那么它能否转让给第三方呢?对此，需要区分不同情况来看：

　　1、当增信措施构成保证或债务加入时，该增信措施对应的权利不能单独转让，只能随主债权一并转让。

　　当增信措施构成保证时，由于保证债务具有从属性，如果主债权未发生转让的，作为从属债务的保证债务也不允许单独转让。虽然并无法律或司法解释对此明确规定，但这是基于保证债务的从属性原则所得出的具有共识的结论。此外，《民法典》第696条规定：

　　“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”

　　该条规定确立了主债权转让时，保证权利也一并转让，但需要以通知保证人为前提，否则该债权转让对保证人不生效。但是，对保证人不生效的理解并不是保证人绝对的不对债权受让人承担保证责任，如果债权转让后，保证人没有对原债权人履行债务的，受让人要求保证人承担保证责任时，保证人仍然要承担责任，不得以前述规定提出抗辩。

　　而当增信措施构成债务加入时，虽然债务加入与原债务并无主从之分，但是，债务加入的属性是对同一个债务新增债务人，两个债务人对同一个债务承担连带责任。如果允许债务加入的权利单独转让，则意味着原债权人和受让人对同一笔债务，分别对连带责任的债务人享有追索权，这样会导致债权债务关系紊乱，造成两个债权人争抢追索的先机，两个债务人不知道谁要先履行债务或者都不履行债务的“囚徒困境”，不利于交易安全。而如果债务加入类型的增信措施随主债权一并转让，就不存在前述问题。

　　2、当增信措施构成独立合同义务时，也不应允许单独转让，只能随基础债权一并转让。

　　虽然当增信措施构成独立合同义务时，债权人基于该独立合同享有对应的合同权利，而依据《民法典》“合同编”总则部分有关债权转让的基本规定，债权可以单独转让，那么，该独立合同义务类型的增信措施所对应的权利似乎可以单独转让。但是，这样的理解过于简单粗暴，没有将增信措施放在交易结构中合并分析。

　　以前文所举的双SPV结构的应收账款ABS来看，第三方对专项计划和投资人提供的差额补足承诺构成独立合同义务，所针对的基础债务是专项计划向投资人分配投资本金及预期收益的债务。如果允许该独立合同义务的增信措施对应的权利单独转让，那么受让方获得该权利后，如果发生了增信措施约定的承担差额补足义务的事件，一般是投资人没有从专项计划分配到足额的投资本金+预期收益，但此时，增信措施的提供方需要就差额部分向受让方承担补足和支付责任，等同于增信措施权利的受让方实际上受让了基础债权的权益。如果是最极端的情况，专项计划全部亏损，给投资人分配所有本金+预期收益为0元，那增信措施权利转让带来的结果和基础债权全部转让的效果完全一样，很显然是不合理的。

　　因此，从前述举例来看，结果上的不合理，背后有其法律原因。本文认为，构成独立合同义务的增信措施，虽然名义上有“独立”二字，但其对应的债权债务本身是不独立的。实际上，独立合同义务的增信措施是依附于基础债权债务(也就是专项计划对投资人分配的债权债务)而存在，或者说它专属于基础债权债务且不可分割，在法律解释论上有两种可行的路径：

　　(1)独立合同义务类型的增信措施对应的权利义务专属于专项计划和投资人和增信措施提供方之间，属于《民法典》第545条第一款第(一)项规定的“根据债权性质不得转让”的类型;

　　(2)独立合同义务类型的增信措施是基础债权债务的补充责任，其对应的权利和基础债权债务具有同一性。因此，增信措施权利的单独转让实际上等同于基础债权债务本身的转让，不存在单独转让的空间。

　　对于前述本文观点的验证，笔者检索了现有公开判例，未能找到单独转让的先例，也未找到有相关案例，上述两种解释路径仍有待司法实践的检验。

　　四、结语

　　非典型增信措施的“非典型”是因为其形式与传统担保增信措施不同，但其法律性质的认定不能囿于形式，而应根据增信措施的内容进行实质判断。《担保制度司法解释》对判断标准做出了原则性规定，本文则在此基础上进一步对保证、债务加入和独立合同义务之间的区别进行区分，进而大胆梳理出更细化的判断规则。此外，对于实践中已发生以及可能尚未发生纠纷的两个争议问题，如何在法律上寻得合理的解释空间，仍有待司法实践的检验，本文不揣浅陋，大胆假设论点，小心求得理论论证，也仍有很多值得研究的空间，希望能与大家共同探讨。