摘要：商业秘密被诉侵权人可以提出合法来源抗辩，包括自行开发研制和反向工程。商业秘密保护的客体的是技术信息和经营信息，反向工程针对的客体是技术信息。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。商业秘密中的技术信息是因为其秘密性获得一定程度的独占使用权，对其的保护不及专利技术方案的保护高度，且不能阻却他人以合法的方式进行对该技术信息的探知，更不能阻止他人在探知后的使用，比如通过拆卸、测绘、分析等反向工程技术手段获知的技术信息。

　　关键词：侵犯商业秘密罪 合法来源 自行开发研制 反向工程 技术信息

　　一、自行开发之释义

　　《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》((法释〔2020〕7号))

　　第十四条 通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。

　　在北京某墨业有限责任公司诉高某、北京某艺术有限公司侵害商业秘密纠纷案(入库编号2023-09-2-176-018，(2011)民监字第414号)中，法院认为：

　　通过公知资料中对生产墨汁的配方组分进行有机地排列组合，生产出符合市场需要的高质量的墨汁必定需要大量的劳动和反复的实验，而北京某艺术公司在成立后短短时间凭借几个没有相关技术背景的个人，就很快开始生产出产品，并在北京、深圳等地销售，在没有现成的成熟配方前提下是不可能的。

　　在翟某、大庆某有限公司等侵害技术秘密纠纷民事二审案((2022)最高法知民终901号)中，法院认为：

　　翟某提交的证据不足以证明IRBS系统中被诉侵权信息的形成具有合法来源。具体认定理由如下：一方面，根据第DS047号鉴定意见书的记载，将IRBS系统软件中的油气藏与DAKS系统软件中的油气藏的编号进行对比，发现有1339个油气藏的编号完全相同。油气藏编号一般由11位数字组成，且在业内有一定的编排规则，但存在一定的油气藏编号编排规则并不代表禁止所属领域相关人员加入个性化的表征方式，事实上IRBS系统中就有44个油气藏的编号采取了“字母+数字”且远多于11位的表达方式。本案中两款软件中用以表征油气藏的编号完全相同的数量之多难谓“纯属巧合”，这一细节亦可印证翟某在某(北京)有限公司任职期间存在接触涉案商业秘密的可能性。另一方面，虽然翟某在一审庭审中对IRBS系统软件中的被诉侵权信息的形成过程给出说明，但仅是其单方陈述。油气藏勘探开发系高度专业化的技术领域，遍布全球各地的油气藏的相关技术属性参数和工程数据的收集、加工、整理更是耗时费力的高成本工作，根据大庆某有限公司二审提交的科技查新报告和翟某关于IRBS系统软件研发投入说明记载的内容可知，IRBS系统中的被诉侵权信息同样是规模体量惊人的大数据。翟某自称其研发IRBS系统的时间周期为2012年1月至2015年9月，相当于其在不足四年的时间内就从各种公开渠道收集、整理形成体量规模达数十万条的底层大数据库，用于支撑IRBS系统软件的运行，该主张与日常经验法则明显不符。即使IRBS系统软件中的被诉侵权信息对应有全部基础信息资料，但于此关切的重点并非资料本身，而是资料的来源出处和整理经过，而翟某对此并没有给出令人信服的说明。

　　二、反向工程是对商业秘密的限制

　　商业秘密中的技术信息与专利技术方案有诸多不同，专利技术方案是以“公开换保护”的方式取得一定时期内的绝对专有权，而商业秘密中的技术信息可以为不同的人同时拥有;专利技术方案是可以公开在国家知识产权局的官网上进行查询，而商业秘密中的技术信息是因为其秘密性获得一定程度的独占使用权，对其的保护不及专利技术方案的保护高度，且不能阻却他人以合法的方式进行对该技术信息的探知，更不能阻止他人在探知后的使用，比如通过拆卸、测绘、分析等反向工程技术手段获知的技术信息。商业秘密因为其秘密性而获得一定程度的独占使用权，反向工程实质是通过合法的手段得到他人保密的技术信息，是对商业秘密权利人的一种限制。

　　三、反向工程之释义

　　《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》((法释〔2020〕7号))

　　第十四条 通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。

　　前款所称的反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

　　被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。

　　《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件当事人诉讼问题解答(2023 年)》

　　25.如何就“反向工程”举证?

　　答：被告主张被诉侵权信息系通过反向工程获取的，可以提供以下证据：

　　(1)通过公开渠道取得产品的购买合同、接受赠予的凭证、票据;

　　(2)通过拆卸、测绘、分析等相关技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的工作记录、视频、文档数据;

　　(3)委托他人通过拆卸、测绘、分析等技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的合同、往来邮件;

　　(4)能够证明被诉侵权信息系通过反向工程获取的其他证据。

　　《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》

　　5.通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商业秘密的行为。

　　反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由提出抗辩的，不予采信。

　　反向工程的实施应当符合法定的要求：

　　1、产品取得的合法性

　　商业秘密的本质是其秘密性，因此侵犯商业秘密罪规制的是以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取破坏其秘密性的行为，也包括采取上述不正当手段获取产品后再以技术手段破解的行为。因此，实施反向工程所使用的产品就应当是从公开渠道取得的产品，只有产品取得合法才能保证后续技术手段实施反向工程的合法性，该合法方式包括购买、赠与、互易、继承等方式。

　　2、通过技术手段进行拆卸、测绘、分析等，而不是技术手段可能性

　　反向工程应当是一种技术手段，一种合理的、正当的技术手段，一种不同于技术剽窃的研究性行为，通过拆卸、测绘、分析等手段，反向推测该产品生产和制作的技术信息。该过程应当是通过上述手段进行分析获取相关的数据，然后进行相应的试验，试验中应当有相应的数据记录，最后进行相应的生产调试，也应当具有相应的试生产数据。故，该反向工程应当是实际发生的，并提供资金投入、数据记录、生产试验等方面的证据，而不能是仅仅一种技术手段可能性。

　　3、反向工程获得的技术信息范围的认定

　　反向工程之合法性在于其通过合法的手段进行技术分析，从而破解商业秘密权利人之秘密性，进而取得该技术信息的合法使用之权利。因此，反向工程获得的技术信息应当是反向工程实施人付出研究性劳动得出的技术信息，从数据记录、生产试验等方面的数据明确无疑得出的，而不能是一种技术上的可能性。

　　四、“黑箱封闭”条款的有效性

　　一般情况下，我们认为只有所有权人可以对该产品进行反向工程研究，并不包括合法占有者，也就是说不包括合法承租者。“黑箱封闭”条款，是指出租人在出租协议中禁止承租人实施反向工程的条款，该条款是所有权人对其所有权的自由处分，在司法实践中通常认为是合法有效的。

　　五、反向工程实施人并不负有该技术信息的保密义务

　　因为反向工程实施人是通过合法的途径，并通过自己的研究性劳动获取的技术信息。由于反向工程实施人并没有与商业秘密权利人签订保密协议，也不能是具有保密义务的关系人，因此反向工程实施人并不负有该技术信息的保密义务。

　　六、“可采取两种方式实现对反向工程的对抗”的认定

　　专利发明分为方法发明和产品发明，而技术秘密同样可以分为方法的技术秘密和产品的技术秘密。我们熟知的可口可乐配方、周黑鸭卤菜配方等就属于方法的技术秘密，我们通过化学分析无法准确的分析出完整无误的配方，而技术秘密应用于产品后要进入市场流通，区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。当产品进入市场流通后，我们可通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。技术秘密权利人为对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密，可采取以下两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密;二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。

　　七、“反向工程是指通过技术手段对从公开渠道获得的有关技术信息。”的认定

　　公开渠道是指从公开出版物或者其他媒体，从公开渠道获得的有关技术信息，是指从上述公开渠道利用技术手段获知产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容。如果技术信息从未通过公开出版物或者其他媒体披露，产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容无法通过公开渠道直接获取，也就不具备反向工程的前提和基础。

　　在罗某、邓某某等侵犯商业秘密罪二审刑事案((2018)湘04刑终158号)中，法院认为：

　　所谓“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得的有关技术信息。而镭目公司的商业秘密与核心技术进入市场后从未通过公开出版物或者其他媒体披露，产品涉及的尺寸、结构、材料、部件组合等内容无法通过公开渠道直接获取;侦查机关查获的神月公司165张纸质技术图纸中，与镭目公司技术图纸完全相同的达151张，实质相同的达9张;查获罗某电脑中存储的294张技术图纸，与镭目公司技术图纸完全相同的达266张，实质相同的达12张;查获涂某某电脑中存储的15张技术图纸，与镭目公司技术图纸完全的达14张，受订单1份3张表完全相同，货品物料配方表11份共27张表完全相同。足以证明神月公司通过直接窃取镭目公司技术图纸、受订单、货品物料配方表等商业秘密，进行仿制、加工、销售镭目公司相关专利产品，达到非法获利的目的，而非通过反向工程对镭目公司产品进行仿制、加工。上诉人罗某提出“未把图纸用于仿制产品上，而是通过反向工程自行开发研制相关产品”的理由与事实不符，不能成立。

　　八、“反向工程应当是实际发生的，而不能是仅仅一种技术手段可能性。”的认定

　　在被告人李某某侵犯商业秘密罪案——上海市第三中级人民法院、上海知识产权法院商业秘密典型案例(2015-2023)之十中，法院认为：

　　被告人辩解系自行研发或者反向工程获取权利人技术信息的，应当提供相应的主客观证据予以证实。本案中，多名客户公司生产人员的证言证实，李某某到上述公司主要是推销机械设备，并未进行实地测量、测绘，更勿论将上述公司的机器设备拆解后进行测绘。而权利人技术图纸所载的技术信息，需要专业技术人员经过设计计算、产品试制、结构改进，付出一定的智力劳动和工作时间才能最终完成，通过观察、测量仅可获知零部件的结构、尺寸参数，但具体技术要求难以通过测量而获知，李某某辩解可经过简单测绘、凭借其自身经验即能够生产出包含有主要技术秘点的机械设备，有悖于常理且前后矛盾，不应采信。

　　在浙江某公司与赛某某公司等侵害技术秘密纠纷案((2022)最高法知民终2501号)中，法院认为：

　　赛某公司、徐某、李某不能证明其使用有关信息具有合法技术来源。涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为，主要是指涉嫌侵权人可以举证证明其通过研发、技术转让、反向工程等合法途径获得被诉侵权信息。本案中，赛某公司、徐某、李某主张其使用的有关信息来源于纳某公司的研发积累和研发人员的知识积累，但并未提供证据证明在案涉实用新型专利申请日之前通过自身研发或纳某公司的研发已经获得案涉技术信息;徐某、李某也未对该二人为何在离职春某公司仅5个月作出的案涉实用新型专利的技术方案与参加的春某公司项目的研发成果无实质性差异作出合理解释，故对赛某公司、徐某、李某的的相关主张，本院不予支持。

　　在三泉公司诉余姚市市场监督管理局侵害商业秘密行政处罚案——浙江法院商业秘密司法保护八大典型案例之八( (2020)浙02行终293号)中，法院认为：

　　原告三泉公司提供SQ-F6802智能马桶电磁阀图纸中有12个零件的技术图纸、《三泉B02-XH2.54阀头通用标准作业指导书》中的12页、《F68电磁阀标准作业指导书》中的7页经鉴定与第三人的“不为公众所知悉”的技术信息构成相同或实质相同。且原告一成立就对外委托开发模具并没有经历自主研发阶段，故原告无法证明其完成了反向工程的自主研发过程。张某和位某某作为原告的隐名股东，从筹备阶段就实质管理公司，故张某获取、披露、使用第三人商业秘密的行为是为公司利益和公司股东利益而为的经营、管理行为，其行为后果应由公司来承担。

　　九、“反向工程通常难以精准分析得出产品的实际原材料及其配比”之认定

　　在佛山市某新材料科技有限公司、佛山市某粘胶科技有限公司等侵害技术秘密纠纷民事二审案((2021)最高法知民终2266号)中，法院认为：

　　对于非标产品而言，各不同厂商针对同类产品的配方通常不可能完全相同，基于同业竞争的现实需要，各个厂商对其各自配方通常会严格保密，以此保持其产品的竞争优势，因此，产品配方通常不会是公知信息。基于化工类产品原材料在加工过程中的相互作用，反向工程通常难以精准分析得出产品的实际原材料及其配比，本案中微谱技术报告也仅能测量得出产品中大部分原料及大概重量比，所属领域人员无法精确获知涉案技术信息。

　　十、“不同的研究主体可能研究、制作相同或类似的产品，或者通过反向工程获得相关技术信息，掌握相关技术要点”之认定

　　在恒德力公司、阿玛达公司侵害商业秘密纠纷二审案((2018)粤06民终514号)中，法院认为：上诉人恒德力公司主张阿玛达公司、周某某等生产的产品的生产图纸以及加工出来的零部件产品及半成品与恒德力公司以及产品是一样的。但众所周知的事实是，在日益发展的现代社会，不同的研究主体可能研究、制作相同或类似的产品，或者通过反向工程获得相关技术信息，掌握相关技术要点。无论是哪种方式，均为合法的成果，都可以各自作为商业秘密保护。因为法律并不禁止不同权利人各自掌握相同或类似的技术信息秘密;法律禁止的是通过不当手法，非法获得、使用权利人的技术信息秘密，从而占有本该属于权利人通过自身努力获得的合法资源。但在本案中，上诉人恒德力公司亦未向法院提供能够证实五被上诉人通过非正当途径获取其技术信息秘密的证据。

　　十一、“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以“反向工程”为由主张获取行为合法的，不予支持”之认定

　　在宫某某等侵犯商业秘密罪一审案((2022)沪03刑初23号)中，法院认为：

　　姜某某在第一次庭审中辩称相关配方及工艺系其自行研发，但并未提供证据证明其实施所谓反向工程的过程、数据及报告;况且，被告人某某在被害单位任职期间，以不正当手段知悉、获取了涉案技术信息后，不得再以反向工程为由，反推其获取行为的合法性。

　　在量子公司、明兴达公司等侵害商业秘密纠纷二审案((2016)鲁民终1364号)中，法院认为：

　　《科技查新报告》认为量子公司申请的本案所涉十一项技术信息，国内外均未发现有与上述11项技术信息相同的文献报道。北京紫图[2013]知鉴字第08号鉴定意见书已确认其中第1、4、5、6、7项技术信息中有六项为非公知技术，一审法院已予以确认。对于其他第2、3、8、9、10、11六项技术信息，明兴达公司、吴某某、何某某认为该六项技术信息系通用技术或可以通过反向工程的方式获得。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 》第十二条规定认为，“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以“反向工程”为由主张获取行为合法的，不予支持。吴某某、何某某本是量子公司的职工，分别负责生产、销售，依工作职责完全具备掌握量子公司商业秘密的条件和可能，二人后到明兴达公司分别担任副总经理、销售副总，负责生产、销售工作，将其掌握的商业秘密非法披露给明兴达公司进行甲带式给料机生产、销售。另外，明兴达公司、吴某某、何某某以“反向工程”作为抗辩理由，依法应当承担相应的举证责任，提供其“反向工程”的证据。明兴达公司、吴某某、何某某未能提交其主张的通过拆解同类产品获取相关技术信息的实际测绘、分析所获的技术数据，且明兴达公司已经通过非法的方式获得了量子公司的涉案商业秘密，故其“反向工程”的抗辩理由无事实和法律依据，一审法院不予支持。

　　十二、“该旋流子产品的许多内部尺寸仅靠观察和简单测量也是不能直接获得的，必须通过拆卸、破坏性剖析结构或使用专业工具进行测绘才有可能得到承载于A1第12-29页上的有关尺寸的全部技术信息”之认定

　　在绿为公司、彭某、佟某与固可曼公司、高必德公司侵害商业秘密纠纷上诉案((2011)沪二中民五(知)终字第7号)中，法院认为：

　　三上诉人的主要上诉理由是DN100旋流子产品的原材料已经通过出版物公开的方式予以公开，结构和尺寸已经通过公开使用的方式予以公开，因此上述信息组合不存在任何非公知技术信息，也即不具备“不为公众所知悉”这一重要特征，故不构成商业秘密。三个上诉人还强调其中的尺寸信息是可以通过基本的测量工具进行简单测量而获得的。对此，本院认为，原审法院已经委托上海市知识产权司法鉴定中心对DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息是否为公众所知悉进行了鉴定，该鉴定机构作出的上知司鉴[2010]第301号和上知司鉴(补)字[2010]第301号两份司法鉴定意见书的鉴定结论均为DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息并非普遍知悉并且容易获得，属于不为公众所知悉之技术信息。针对三个上诉人提出的尺寸信息可以通过观察和简单测量获得的抗辩理由，鉴定机构在司法鉴定意见书中也已经予以答复：“固可曼公司生产的旋流子产品进入市场后，该旋流子产品的许多内部尺寸仅靠观察和简单测量也是不能直接获得的，必须通过拆卸、破坏性剖析结构或使用专业工具进行测绘才有可能得到承载于A1第12-29页上的有关尺寸的全部技术信息”。另，作出上述鉴定结论的鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资格、鉴定程序合法，该鉴定结论具有事实与法律依据并且经过开庭质证，可作为证据采信。因此，本院认为，原审法院据此作出DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息属于商业秘密的认定并无不当。在二审中，三上诉人并未提交新的证据足以推翻上述鉴定结论，故对于三上诉人的该上诉请求，本院不予采信。

　　十三、“只要该技术信息被反向工程后采取保密措施而处于保密状态，仍具有相对秘密性，仍然符合不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的商业秘密之要件，不因此丧失其秘密性”之认定

　　在路启公司、曹某等与优必选公司侵害技术秘密纠纷二审案((2016)沪民终470号)中，法院认为：

　　关于“优必选公司边测量边锯切的设计”技术信息是否系由优必选公司通过反向工程获得而丧失秘密性。对此，本院认为，根据案外人威迈公司与石油大学签订的《电脑优选横截锯研发》合同，约定由石油大学根据威迈公司提供的样机为原型进行仿制，但是该合同中也要求研发方完成包括机械(气动)设计、电控机软件设计和外型设计在内的设计。在该技术开发合同的附件中，在机械(气动)设计部分对于标识台、进料传送带、测量站等处均提出了自己的设计要求，尤其是在标识台部分，附件中明确载明“a)划线部分有原装的带传送改为前端一部分带传送，后面改为人送送料的惰轮机构”。因此，上述证据表明“maxcut系列电脑优选横截锯”系由案外人以德国样机为原型进行仿制，并在具体研发时进行了相应的自主设计。再结合该项技术的研发是在2008年3月31日以前，而本案鉴定机构作出的鉴定结论表明在2012年4月5日之前“优必选公司边测量边锯切的设计”技术信息不为公众所知悉，使得法院初步认定“优必选公司边测量边锯切的设计”技术信息在2012年4月5日之前处于不为公众所知悉的事实状态，现四上诉人无法提供相应证据证明“边测量边锯切的设计”技术信息与德国样机所采用的技术信息相同或实质相同并已被该信息所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，故应由其承担举证不利的法律后果。退而言之，即使优必选公司对德国优某样机进行反向工程，并仿制出具有与该样机完全相同技术信息的“maxcut系列电脑优选横截锯”，根据反法司法解释第十二条的规定，优必选公司通过反向工程获得商业秘密亦不属于侵犯商业秘密行为。只要该技术信息被优必选公司和德国优某公司采取保密措施而处于保密状态，仍具有相对秘密性，仍然符合不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的商业秘密之要件，不因此丧失其秘密性。故四上诉人关于“优必选公司边测量边锯切的设计”技术信息由于反向工程而丧失秘密性的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。