摘要：《反不正当竞争法》第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。相应保密措施的有效性及合理性，需要根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素进行认定。

　　关键词：商业秘密 保密措施 相应保密措施 概括性保密条款

　　《反不正当竞争法》第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。相应保密措施的有效性及合理性，需要根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素进行认定。

　　一、“采取相应保密措施”之释义

　　《反不正当竞争法》第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

　　《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》((法释〔2020〕7号))

　　第五条 权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。

　　人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

　　第六条 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

　　(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;

　　(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;

　　(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

　　(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的;

　　(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;

　　(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的;

　　(七)采取其他合理保密措施的。

　　《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》

　　(五)“相应保密措施”的认定

　　1.总体思路。应当综合考虑商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值，保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。保密措施通常能够阻止商业秘密被他人获得，并不要求万无一失;保密措施要能够使承担保密义务的相对人意识到相关信息需要保密。

　　对于权利人在信息形成一段时间以后才采取保密措施的，应当结合具体案情从严审查，没有相反证据证明该信息已经泄露的，可以认定保密措施成立。

　　3.概括性保密条款的认定。要求保密的商业秘密内容原则上应当具体明确，但对于保密协议、保密条款、劳动合同、规章制度等仅对保守商业秘密作概括性要求，未明确保密的具体信息内容的保密措施不能一概否定，需要结合犯罪嫌疑人、被告人事后是否实际知悉其接触或者获取的信息为商业秘密、是否采取不正当手段以及相关信息实际泄密的可能性等因素综合判断。

　　具有下列情形之一的，可以认定概括性保密条款为有效、合理的保密措施：

　　(1)权利人在日后工作中明确告知犯罪嫌疑人、被告人相关信息为商业秘密;

　　(2)根据诚实信用原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，犯罪嫌疑人、被告人知道或者应当知道其接触或获取的信息属于商业秘密;

　　(3)犯罪嫌疑人、被告人故意采用不正当手段获取权利人主张保护的信息，或者披露、使用、允许他人使用以不正当手段获取的信息，而且也无证据证明该信息在此前已经被公开。

　　二、“权利人采取了与其商业秘密及其载体的性质、价值等相适应的合理保密措施，通常情况下足以防止商业秘密泄露即可，而非万无一失、绝对安全”之认定

　　在昆山某电子材料公司、苏州某精密模具公司等侵害商业秘密纠纷民事二审案((2022)最高法知民终26号)中，法院认为：对于保密措施的要求应具有合理性，即权利人采取了与其商业秘密及其载体的性质、价值等相适应的合理保密措施，通常情况下足以防止商业秘密泄露即可，而非万无一失、绝对安全。秘密性和保密性也是相对的，不能苛求权利人采取天衣无缝的极端保密措施，只要权利人采取的保密措施能为他人所识别并达到合理的强度，这样的保密措施就可以被认为是合理的。本案中，在案证据已经证明某模具公司为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前采取了与员工签订保密协议、竞业限制协议、约定保密义务、公司规章制度规定等方式对员工提出保密要求，并采取对涉密车间进行区分管理、与客户签订保密协议等多种保密措施。上述保密措施能够体现出某模具公司的保密意愿，通常情况下足以防止商业秘密泄露。据此，可以认定某模具公司已经对其涉案信息采取了合理的保密措施。

　　三、“一审法院从新和成公司及山东新和成公司的保密制度规定、俞某与新和成公司的两份《保密协议》、山东新和成公司与设计和设备制造企业的保密约定、新和成公司及山东新和成公司对涉密材料的加密措施，以及福抗公司高价购买涉案信息等多个角度，论述了涉案信息已被采取合理的保密措施”之认定

　　在福抗公司、海欣公司、俞某与新和成公司侵害技术秘密纠纷二审案((2017)浙民终123号)中，法院认为：

　　一审认为，新和成公司对涉案秘密采取了合理的保密措施。就本案而言：1.新和成公司、山东新和成公司均制定保密制度。保密制度中均明确保密范围、保密措施以及违反保密制度应当承担的后果。其中2002年、2008年新和成公司《保密协议》规定下属分(子)公司参照执行。2.俞某在1999年《保密协议》上的签名，其签字行为表明其知悉保密事项并愿意履行保密义务，原审被告虽对新和成公司印章加盖时间提出异议，认为其系事后加盖，但并未提交有效证据。即使该印章系事后补盖，但俞某知悉保密事项并愿意履行保密义务的事实并不发生改变。原审被告虽对2008年的《保密协议》的俞某签字系其本人所签有异议，但其上的身份证号及住址系俞某所写有司法鉴定意见书及生效刑事判决确认，在原审被告无相反有效证据推翻的情况下，该证据至少能证明俞某知悉该《保密协议》的记载事项。3.山东新和成公司与诚泰公司等设计和设备制造企业有技术保密的约定与要求。4.新和成公司、山东新和成公司对车间电脑、纸质文档均采取了加密措施。5.新和成公司系上市公司，有多个子公司和多名技术人员，福抗公司花费高额代价购买涉案橙花叔醇的技术也说明以正当方式获得涉案秘点信息十分不易，涉案秘点信息至今仍无证据证明其已经公开也印证了新和成公司保密措施的合理、有效。因此，可以认定本案新和成公司采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。原审被告辩称可随意进入新和成公司车间的意见无证据支持，不予采信。

　　二审认为，一审法院从新和成公司及山东新和成公司的保密制度规定、俞某与新和成公司的两份《保密协议》、山东新和成公司与设计和设备制造企业的保密约定、新和成公司及山东新和成公司对涉密材料的加密措施，以及福抗公司高价购买涉案信息等多个角度，论述了涉案信息已被采取合理的保密措施。

　　三、“《保密协议》中明确约定该保密协议项下的信息的内容已包含了涉案技术信息”之认定

　　在金象赛瑞公司与华鲁恒升公司、宁波厚承公司等侵害技术秘密纠纷一案((2022)最高法知民终541号)中，法院认为：金象赛瑞公司采取了相应的保密措施。根据已查明的事实，在涉案技术信息形成和使用过程中，涉案技术信息的权利人均采取了相应保密措施。首先，权利人与员工签订有保密条款或单独的保密协议。尹某某与北京烨晶公司于2006年7月1日至2009年7月期间签订的3份《工作合同》均就尹某某对公司的技术和商务机密负有保密义务予以了约定。双方在签订的《保密协议》中明确约定该保密协议项下的信息包括：北京烨晶公司拥有的三聚氰胺生产技术即“气相蜜胺生产技术”及拥有以上的工艺技术和相关设备以及其他工艺技术和相关设备的技术诀窍和商务信息。尹某某当时是涉案技术信息的主要研发人员之一，2008年起又任四川玉象公司的总工程师兼技术中心主任，在其2009年的工作合同中亦约定工资由北京烨晶公司和四川玉象公司共同发放。其中所涉的保密信息的内容已包含了涉案技术信息。虽然尹某某签署《工作合同》《保密协议》的直接相对人为北京烨晶公司，并非金象赛瑞公司，但北京烨晶公司亦已将涉案技术信息的相关权利转让给四川玉象公司，且四川玉象公司后续被金象赛瑞公司吸收合并，四川玉象公司原先的权利义务已由金象赛瑞公司继受，故尹某某虽未与金象赛瑞公司再行签订保密协议，但并不影响尹某某负有对涉案技术秘密应承担的约定及法定的保密义务，亦不影响对金象赛瑞公司已对涉案技术信息采取保密措施的认定。同时，尹某某在刑事案件讯问中供述金象赛瑞公司制定了相关保密制度以保护公司的技术且能够接触到技术的员工都需要签订保密协议，金象赛瑞公司每月会向其支付一定的保密费用，上述供述内容亦可佐证尹某某明知金象赛瑞公司就涉案技术信息采取有保密措施且其本人负有保密义务。其次，权利人与可能获悉涉案技术信息的合作方签订有保密协议。四川玉象公司和与其有工作业务往来的公司签订有保密协议，要求合作相对方保守相关技术秘密，包括北京烨晶公司的三聚氰胺技术即“气相三胺生产技术”;金圣公司(即更名前的金象赛瑞公司)与相关合作方亦签订有《技术保密协议》，明确约定应对“加压气相淬冷工艺生产三聚氰胺技术”等技术秘密予以保密。从相关协议签订的时间、约定保密信息的内容来看，上述保密协议已涵盖了金象赛瑞公司在本案中主张的涉案技术信息。

　　四、“其保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜”之认定

　　在河北某种业公司诉武威市某种业公司侵害技术秘密纠纷案(入库编号2023-13-2-176-011，(2022)最高法知民终147号)中，法院认为：

　　育种材料生长依赖土壤、水分、空气和阳光，需要田间管理，权利人对于该作物材料采取的保密措施难以做到万无一失，其保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。制订保密制度、签署保密协议、禁止对外扩散、对繁殖材料以代号称之等，在具体情况下均可构成合理的保密措施。

　　五、“主观上具有保护涉密技术信息的意愿，客观上在涉案技术信息的知悉主体、知悉内容以及接触权限上采取了合理的保密措施”之认定

　　在瑞昌公司、明远公司等侵害商业秘密纠纷民事二审案((2020)最高法知民终726号)中，法院认为：瑞昌公司对涉密技术信息采取了相应的保密措施，不仅在员工手册中有保密制度规定，而且通过OA办公系统设置密码登录以及对相关人员安装加密软件等措施提升涉密信息管理水平;瑞昌公司要求李某某在与霍尼韦尔公司合作过程中签署《瑞昌人员保密协议》;在组织“凯勒特超蓝燃烧器培训”时要求参加人员签署保密协议。瑞昌公司主观上具有保护涉密技术信息的意愿，客观上在涉案技术信息的知悉主体、知悉内容以及接触权限上采取了合理的保密措施。因此涉密技术信息具有保密性。

　　六、“对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法 》第十条规定的保密措施”之认定

　　在上海某实业有限公司诉黄某、上海某纺织品有限公司侵害商业秘密纠纷案(入库编号2023-09-2-176-009，(2011)民申字第122号)中，法院认为：关于劳动合同第十一条第一款是否属于某实业公司对其商业秘密采取的保密措施问题。根据某实业公司第1点申请再审理由，其本意是，劳动合同第十一条第一款约定系要求黄某不得使用某实业公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。由此提出一个问题，竞业限制约定虽然字面上没有保守商业秘密的要求，但其目的就是不得使用商业秘密从事竞争业务，该约定是否构成《反不正当竞争法 》第十条规定的保密措施。符合《反不正当竞争法 》第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，某实业公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确某实业公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄某应当承担的保密义务，而仅限制黄某在一定时间内与某实业公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法 》第十条规定的保密措施。

　　七、“在共同共有的状态下，合理的保密措施还意味着各共有人对该非公知信息均应采取合理的保密措施”之认定

　　在合成材料厂、中蓝公司等与旺茂公司、陈某某等侵害技术秘密纠纷二审案((2014)民三终字第3号)中，法院认为：

　　首先，保密措施通常是由商业秘密的权利人所采取的，体现出权利人对其主张商业秘密保护的信息具有保密的主观意愿。合成材料厂采取的保密措施仅适用于在该厂形成的有关涉案信息，不能作为在星辰公司、中蓝公司处取得或形成的有关涉案信息的保密措施。相应的，星辰公司采取的保密措施，也不能作为在中蓝公司处取得或形成的有关涉案信息的保密措施。

　　其次，本案中，三上诉人未明确其对涉案信息是按份共有还是共同共有，但不论共有方式如何，各上诉人均应就涉案信息采取合理的保密措施。因此，一审法院认定“在共同共有的状态下，合理的保密措施还意味着各共有人对该非公知信息均应采取合理的保密措施”并无不当。三上诉人有关“只要某一上诉人采取了合理的保密措施，就应视为三上诉人均采取了合理的保密措施”的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　八、“思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施””之认定

　　在思克公司、兰光公司二审案((2020)最高法知民终538号)中，法院认为：

　　其一，思克公司所主张采取的“对内保密措施”，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的GTR-7001气体透过率测试仪产品，故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。本案中，思克公司主张保护的技术秘密是其产品GTR-7001气体透过率测试仪所承载的技术(包含6个秘密点)，思克公司诉称兰光公司非法获取涉案技术秘密的不正当手段为“利用另案诉讼的证据保全拆解了思克公司的GTR-7001气体透过率测试仪”，可见，思克公司所采取的“对内保密措施”，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，等等，均与兰光公司是否不正当地取得并拆解思克公司GTR-7001气体透过率测试仪产品进而获得涉案技术秘密，不具有相关性，换言之，思克公司所主张的“对内保密措施”，均与其主张保护的涉案技术秘密及其载体不具有对应性。因此，思克公司所主张采取的“对内保密措施”不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

　　其二，思克公司所主张采取的“对外保密措施”，或仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。一方面，思克公司虽在与客户公司签订的《设备购销合同》中约定，GTR-7001气体透过率测试仪产品的转让不意味着客户公司取得该产品的任何知识产权，且客户公司需承担确保该产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务，但是，该约定仅具有约束客户公司的效力，不具有约束不特定第三人的效力。并且，《设备购销合同》并未限制客户公司对所购买的产品进行处分、转让，故不特定第三人可通过市场流通取得该产品，且不受思克公司与客户公司签订的《设备购销合同》的约束。另一方面，思克公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签，但标签载明的“危险!私拆担保无效!”“SYSTESTER思克品质保证撕毁无效”等内容，属于安全性提示与产品维修担保提示，均不构成以保密为目的的保密防范措施。因此，思克公司所主张采取的“对外保密措施”不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

　　其三，根据涉案技术秘密及其载体的性质，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。根据商业秘密民事案件若干规定第五条第二款的规定，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。本案中，涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离思克公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密;二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。根据本院查明的事实，思克公司亦认可，通过拆解GTR-7001气体透过率测试仪，可直接观察到秘密点2、3、4、5，同时，本领域技术人员“通过常理”可知晓秘密点1和6，故涉案技术秘密不属于上述第一种情形。需要进一步分析的是，思克公司对GTR-7001气体透过率测试仪采取的保密措施是否属于上述第二种情形，从而可以对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。首先，如前所述，思克公司在其GTR-7001气体透过率测试仪上贴附的标签，从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示，故不构成以保密为目的的保密措施，不属于上述第二种情形。其次，即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受思克公司单方面声明的约束。通过市场流通取得GTR-7001气体透过率测试仪的不特定第三人，其对该产品享有的所有权的内容应由法律规定，包括占有、使用、收益和处分四项权能，而不受思克公司单方面声明的约束。这一点也正是商业秘密民事案件若干规定第十四条第一款、第二款关于“通过反向工程获得被诉侵权信息不构成侵害商业秘密行为”规定的法理基础。权利人基于所有权得对所有物行使占有、使用、收益和处分行为，因而对所有物上承载的知识产权构成一定限制，这不仅体现在反向工程对商业秘密的限制，类似的还有画作的所有权对画作著作权人展览权的限制。因此，根据涉案技术秘密及其载体的性质，思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

　　九、“根据案涉商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，本案中足以认定某甲新能源科技有限公司采取了合理的保密措施”之认定

　　在某甲新能源科技有限公司、某乙新能源科技有限公司等不正当竞争纠纷民事二审案((2021)最高法知民终814号)中，法院认为：

　　在保密措施方面，首先，某甲新能源科技有限公司的设立人某贸易有限公司与某丙新能源科技有限公司在签订《设立有限公司合同》前后对相关方均提出了保密要求，在合同中约定了保密义务，其中包括柳某和某丙新能源科技有限公司对其掌握的相关商业信息一直有保密意愿并提出了保密要求;其次，某甲新能源科技有限公司通过与周某甲、刘某甲等员工签订劳动合同和保密协议对能够接触、获取商业秘密的员工提出保密要求;再次，某甲新能源科技有限公司在其实验室及生产线车间门口设置保密告知牌，对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理;最后，某甲新能源科技有限公司对于非标准化设备及工艺流程参数，在委托案外人加工的过程中也在有关合同中约定保密条款，采取了相应的保密措施。根据案涉商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，本案中足以认定某甲新能源科技有限公司采取了合理的保密措施。

　　十、“标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准”之认定

　　在金驼公司、凯隆公司商业贿赂不正当竞争纠纷再审案((2018)最高法民再389号)中，法院认为：

　　投标文件由投标人自行制作，在开标之前必然采取密封措施，这是招投标活动的应有之意。涉案标书内容中的标底降幅不为公众和其他投标单位所知晓，因此具有秘密性。本案中金驼公司主张的经营信息载体为投标标书，金驼公司标书的制作限于参与投标活动的人员范围，并且标书的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，因此具有保密性。

　　十一、“某光电公司提交的劳动合同、《员工守则》《保密管理制度》等证据无法证明系针对涉案信息采取的有针对性的保密措施，不属于合理的保密措施”之认定

　　在侵犯激光削波装置商业秘密案——北京知识产权法院侵犯商业秘密十大典型案例之一中，法院认为：

　　2019年反不正当竞争法第三十二条第一款规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

　　上述法律规定中举证责任的转移，以商业秘密权利人就其对所主张的商业秘密采取保密措施为前提。而且，商业秘密权利人举证的保密措施不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。某光电公司提交的劳动合同、《员工守则》《保密管理制度》等证据无法证明系针对涉案信息采取的有针对性的保密措施，不属于合理的保密措施。

　　十二、“董事、监事、高级管理人员以公司仅与普通员工签订有保密协议，未单独与其签订保密协议为由，主张保密措施不成立的，人民法院一般不予支持”之认定

　　在香港某开发公司、魏某乙等侵害商业秘密纠纷民事二审案((2021)最高法知民终312号)中，法院认为：

　　首先，原则上，保密措施通常是由商业秘密的权利人所采取。虽然香港某开发公司未与魏某乙、胡某签订任何形式的保密协议，但实际经营过程中，魏某甲、魏某乙一直同时通过香港某开发公司与深圳某公司开展电子及电脑硬件产品的测试系统、设备、仪器等相关业务，香港某开发公司开发域外客户，深圳某公司负责香港某开发公司所有客户订单的生产、制造，并负责两公司业务的具体运营和员工的日常管理。基于两公司此种特殊的经营配合关系，在案证据显示的深圳某公司采取的上述保密措施亦表明了香港某开发公司具有保密的主观意愿，深圳某公司采取的保密措施实际上可视为香港某开发公司采取的保密措施。其次，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权益，其信息不为公众所知悉的特性系通过权利人采取保密措施加以保护而存在。法律规定“保密措施”要件，主要是为了强调权利人需将保密的主观意愿客观化，但并不意味着要求该保密措施万无一失、必须严格具体到与其所要求主张保密的内容一一对应。香港某开发公司在本案中所得到保护的商业秘密系客户名单，涉及客户需求种类、报价原则等交易习惯、意向的深度信息，是公司在市场竞争中的核心资源，在工作中接触该信息的人员，特别是高级管理人员理应知晓相关客户信息应属秘密信息。魏某乙、胡某作为香港某开发公司和深圳某公司的董事、高级管理人员，更应基于诚信原则对两公司的商业秘密负有保密义务。在案证据显示，深圳某公司、香港某开发公司为保护其商业秘密，采取了相应的保密措施;尤其是，魏某乙还曾代表深圳某公司与员工签订保密协议，其本人也从深圳某公司领取保密费。魏某乙以未单独与香港某开发公司另行签订保密协议为由主张未采取保密措施，不能成立。综上，本院认为，香港某开发公司已经就其主张的客户名单采取了合理的保密措施，一审判决相关认定错误，本院予以纠正。

　　十三、“派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施”之认定

　　在恒立公司清算组与国贸公司等侵害商业经营秘密纠纷申诉案((2012)民监字第253号)中，法院认为：

　　恒立公司清算组在向本院的申诉中改变了其在一审中固定的客户名单的范围，主张请求保护的客户名单包含了客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力，甚至业务主管的个性等全面的信息，不同于金恒公司引荐前的信息。其以国贸公司、金恒公司负有合同的附随保密义务主张对该信息采取了保密措施。根据查明的事实，在恒立公司定作加工、国贸公司负责出口的过程中，国贸公司作为外贸代理方,与NM公司就出口货物事宜进行直接协商后再由国贸公司转告恒立公司。国贸公司知悉恒立公司清算组所主张的信息内容，恒立公司对该经营信息并没有采取过保密措施。尽管根据合同法规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务。但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段。作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施，这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。而派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。本案中，恒立公司清算组既没有证据证明其对请求保护的信息采取了客观的保密措施，更没有证据证明该保密措施的合理性。且不论恒立公司清算组在申诉中对秘密点的改变能否接受，仅就恒立公司没有采取防止信息泄露的任何合理保护措施，该信息也不具备商业秘密构成要件。其主张的客户名单构成商业秘密的申诉理由，本院不予支持。

　　十四“无法让规定针对的对象即所有员工作知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施,在现实中不能起到保密的效果”之认定

　　在玉联公司、科联公司侵害商业秘密纠纷再审案((2012)民监字第253号)中，法院认为：

　　本案中，玉联公司主张其通过制定《关于保密工作的几项规定》、《关于技术秘密管理的具体措施》等保密制度、《销售管理制度》及与于某某签订《劳动合同协议书》、《营销服务责任书》等方式对商业秘密采取了保密措施。本院认为，首先，《关于保密工作的几项规定》仅有四条，且内容仅原则性要求所有员工保守企业销售、经营、生产技术秘密，在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务，上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工作知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施,在现实中不能起到保密的效果。其次，《关于技术秘密管理的具体措施》系玉联公司在一审法院于2015年5月18日第二次开庭时提供，玉联公司主张该保密措施系2003年对技术人员进行管理要求做到技术保密时制定的电子文件，于某某及科联公司一审时对该证据的质证意见为：该证据是伪造的，是经过上次庭审之后受到启发写的，与玉联公司主张同一时期形成的其他保密措施的证据相差甚远，但仍不够具体，未写明商业秘密的具体内容;且该证据不是原件，也未在举证期限内提出，因此对真实性不认可，不予质证。二审法院考虑玉联公司主张该份证据是2003年形成的，但在2015年5月18日第二次开庭之前的庭审和举证中其一直未提及该重要证据，明显不符合常理，且该文件规定的保密措施详细程度与同一时期玉联公司《关于保密工作的几项规定》明显差异过大，结合玉联公司仅提交了电子版的打印版而未提交电子版原件，也未提交该规定制定实施的其他证据，于某某及科联公司对该证据真实性均不认可，因此二审法院不能确定该证据的真实性，该证据不能作为本案定案的依据，该认定并无不妥。再次，《销售管理制度》、《营销服务责任书》采取的措施内容基本一致，即要求公司营销人员在职期间和离职三年之内不得利用原销售渠道销售公司同类产品。上述约定没有明确于某某应当承担的保密义务，而仅限制于某某在一定时间内通过原有渠道销售公司同类产品，该约定应当认定为竞业限制约定。竞业限制约定通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用用人单位的商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。最后，《劳动合同协议书》为劳动人事局等部门制定的格式合同，其第十一条第五项规定，乙方要保守甲方的技术经营机密，泄露甲方机密或利用厂技术机密与厂竞争者，甲方保留追究经济损失的权利。该规定同样不能认定为构成符合规定的保密措施。此外，二审法院还查明，玉联公司提供的证人系从玉联公司到科联公司工作，其后又回到玉联公司工作，与涉案双方存在利害关系，而且其陈述的保密措施也局限于上述规定和劳动合同，不能证明玉联公司采取了其他保密措施。综上，虽然玉联公司主张其采取了一定的保密措施，但上述措施并不符合相关规定，因此，其请求保护的技术信息和经营信息不构成反不正当竞争法第十条规定的商业秘密的保护要件。在此情况下，科联公司和于某某的被诉侵权行为也不能认定为构成侵犯商业秘密行为。二审法院认定事实、适用法律并无不妥，玉联公司的相应申请再审理由不能成立。