引言

　　关于《中华人民共和国刑法》(下称刑法)第六章第八节(组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫)中“卖淫”的确切含义，学术界和实务界一直存在较大争议。一般理解，除特定情形下发生性关系无争议外，近年来常见的“手淫、乳交、口交、肛交”以及发生在同性之间的非传统性服务是否属于“卖淫”在司法实践中常有不同认识，并由此引发了对这些行为是否应当入罪的激烈争论。

　　我们在办理组织卖淫案件时发现，目前相关行为人在提供“卖淫”服务时采取“层层递进、逐步升级”的方式，将非传统性服务与传统的性交服务相结合，即按照色情服务的喜好和需求，逐级提供“手淫、胸推、口交，肛交”乃至最后发生性关系等“一条龙”服务，并标定了相应的价格。司法机关在定罪量刑时，尤其是认定色情服务内容中哪些属于刑法意义上的“卖淫”行为时面临诸多困惑。在此情况下，如不能准确界定上述非传统性服务是否属于“卖淫”，则难以在个案中准确判断卖淫人员人数、非法获利数额等关乎定罪量刑的重要情节。

　　本文旨在通过分析当前法律体系下“手淫”“口交”等非传统性服务行为的法律界定问题，探讨司法实践中对此类行为的认定标准，以期对涉及非传统性服务的相关案件提供借鉴。

　　一、“卖淫”含义的模糊：广义说、狭义说及中义说

　　刑法第七章第八节第358条、第359条分别规定了“组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪”等。毫无疑问，为了准确适用法律，必须要准确界定什么是“卖淫”?其内涵和外延又是什么?与刑法相对应，《中华人民共和国治安管理处罚法》(下称治安管理处罚法)第66条和第67条同样规定了“卖淫、嫖娼”以及“引诱、容留、介绍他人卖淫”的治安违法行为，与刑法类似，治安管理处罚法并未对卖淫的含义做进一步的展开界定。目前而言，关于刑法中“卖淫”的内涵与外延之争，一般分为广义说、狭义说和中义说三种观点。

　　图1:广义卖淫说、狭义卖淫说以及中义卖淫说

　　(一)广义卖淫说

　　广义卖淫说，其实质是将刑法中的卖淫与治安管理处罚法中的卖淫“划等号”，即只要是以营利为目的，为不特定他人提供性服务都属于卖淫^[1]。

　　广义卖淫说在法律法规、司法解释层面的依据，主要来源于2000年2月《最高人民法院关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》，即《治安管理处罚条例》第三十条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。与此同时，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》也有类似表述，即“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。

　　广义卖淫说在实践中屡被诟病，其突出的问题是具体表述笼统而抽象，且并未实质解决“卖淫”在刑法与治安管理处罚法中是否存在不同含义的问题，并将一切以满足性欲为目的的性方式均归为卖淫的范畴，进而导致因对卖淫概念的不同理解而导致执法中的尺度混乱。

　　(二)狭义卖淫说

　　狭义卖淫说认为，刑法中的卖淫仅指性交行为。狭义卖淫说的基础在于罪刑法定和刑法谦抑性原则。在刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律和司法解释未对卖淫的具体含义予以明确时，根据谦抑性原则，狭义卖淫说认定，除性交行为之外的手淫、口交等色情服务或行为均不属于刑法意义上的“卖淫”范畴。有学者从罪刑相当原则出发，认为刑法中法定刑轻重的配置与犯罪行为社会危害性是正相关的，当出现某类犯罪行为社会危害性不大而刑法却配置了极为严苛法定刑的情形时，在法条未作修改的情况下，我们应该通过作刑法解释来缩小犯罪圈、从严掌握入罪标准，尽量做到罪刑相称、罚当其罪^[2]。

　　(三)中义卖淫说

　　中义卖淫说采取了中和的态度，将刑法中的“卖淫”限于性交和准性交(如口交、肛交)，但是单纯为异性手淫、胸推(乳交)的，不应认定为卖淫^[3]。

　　在行政法规层面，公安部曾于2001年2月18日作出《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字〔2001〕4号)。该批复称：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。

　　在司法解释层面，最高人民法院《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》主笔法官的主要观点是：提供手淫服务不是卖淫，但是提供口交等服务则属于卖淫。在目前情况下，不宜将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交以外的肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫。同时认为，这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同，在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式，三者的共性都是一方生殖器进入另一方体内，均属于进入式性活动。

　　基于上述观点，目前司法实践中存在大量将“肛交、口交”认定为刑法意义上的“卖淫”行为并作出有罪判决的情况。

　　二、司法实践中的争议

　　如上文所述，司法实践中不乏采用中义卖淫说的案例，将“口交”等非传统性服务定义为“卖淫”行为进而入罪。但是，亦有一些检察机关认为将“口交”等入刑，有违罪刑法定原则及刑法谦抑性，因此对犯罪嫌疑人作出不起诉决定。

　　1.福建省武平县人民检察院组织卖淫罪不起诉决定书(武检刑不诉〔2021〕29号)

　　武平县人民检察院依法审查查明：2019年11月3日起，为牟取利益，被不起诉人周某某组织王某甲、杨某某等人招募了女技师在十六楼的休闲中心提供288元的“手交”服务、468元的“口交”服务。同年12月23日，平川派出所民警接群众匿名举报后，对该休闲中心16楼进行现场冲击，并现场查获女技师王某乙、叶某某、黎某某以及相应被服务的刘某某、石某某、连某某，并查获记录技师提供色情服务的记录本。经统计，至案发，该十六楼的休闲中心安排女技师至少为23人提供“手交”服务、为139人提供“口交”服务。武平县人民检察院认为，目前刑法、立法解释、司法解释均没有对卖淫的含义作出解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此本案中涉及的“手交”、“口交”行为不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，周某某的行为不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对周某某不起诉。

　　2.珠海市斗门区人民检察院容留、介绍卖淫罪不起诉决定书(珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕35号)

　　经斗门区人民检察院依法审查查明：2018年6月以来，位于珠海市斗门区足浴按摩中心，有向男客人提供编号为F、F6、F8、F5、F3的按摩服务项目，这些按摩服务项目中有“打飞机”“波推”“口交”等色情服务，女技师在收费中提成约50%。被不起诉人秦某某是足浴按摩中心的前台收银员，负责结账收银兼客户接待、按摩服务项目介绍工作。2018年6月11日23时许，公安民警在足浴按摩中心内抓获方某某、秦某某等涉案人员，查获消费服务项目清单及结账单据等相关书证。斗门区人民检察院认为，传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供“口交”“手淫”“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。因被不起诉人秦某某的行为不构成犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对秦某某不起诉。

　　3.浙江省永康市人民检察院组织卖淫罪不起诉决定书(永检公诉刑不诉〔2019〕132号)

　　永康市人民检察院依法审查查明：2018年3月份至2018年9月30日，高某某(另案处理)在永康市经营足疗会所，提供“胸推”“口交”“口爆”等服务项目，并雇佣冯某某(另案处理)在会所内负责安排女技师上钟、招揽嫖客等工作，雇佣被不起诉人赵某某负责收银工作。现查明，该会所有刘某某、叶某某、宋某某、王某某、陆某某、杨某某共计6名女技师。2018年9月30日晚，女技师刘某某向徐某某前提供“胸推”“口交”服务一次;女技师杨某某向吴某某提供“胸推”“口交”服务一次;女技师叶某某向周某某提供“胸推”“口交”服务一次;女技师陆某某向王某某提供“胸推”“口交”服务一次。永康市人民检察院认为，被不起诉人赵某某在其工作的足疗会所组织多人提供“胸推”“口交”“口爆”等非“性交”色情服务，目前认定“胸推”“口交”“口爆”系刑法意义上的卖淫没有法律依据，根据罪刑法定原则，对赵某某的行为不应认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对赵某某不起诉。

　　总体来说，对于手淫、乳交是否属于刑法意义上的卖淫行为，目前基本已无争议，主流观点认为上述两种行为并非刑法意义上的卖淫，但口交、肛交是否属于刑法意义上的卖淫行为仍存在较大争议。

　　三、手淫口交等非传统性服务不应被纳入刑法意义上的“卖淫”范畴

　　(一)“手淫”不构成刑法意义上的卖淫行为

　　前文已详述，除广义卖淫说外，在狭义卖淫说和中义卖淫说中，“手淫”均不构成刑法意义上的卖淫行为。除前述最高人民法院研究室的四名主笔法官认为“提供手淫服务不是卖淫”外，有的省市高级人民法院对于“手淫”是否属于卖淫行为也有相关批复，如广东省高级人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》认为,“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为”。浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见(三)》规定，“刑法分则第八章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为”。同时，最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》(﹝2008﹞刑他复字第 38 号)中也明确提出，组织他人提供手淫服务，在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。因此，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，“手淫”不能认定为刑法意义上的卖淫行为。

　　(二)口交、肛交等行为亦不应认定为刑法意义上的“卖淫”行为

　　对于“口交”“肛交”等行为应认定为“卖淫”行为的肯定意见包括上文提到的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字〔2001〕4号)，但该批复并非法律法规，甚至都构不成规章，且为时已久。需要特别注意的是，公安部批复中对“卖淫”的规定，属于行政处罚、行政诉讼的依据，不能作为认定犯罪的依据，这一批复只能在行政法规层面将“口交”“肛交”等行为归属为卖淫，而并非将其认定为刑法意义上的“卖淫”，且公安部的相关批复应当用于指导公安机关办案，对于人民检察院、人民法院的法律适用并无约束力。

　　此外，在支持“口交”“肛交”属于刑法意义上的“卖淫”行为的论证中，援引频次较高的是最高人民法院法官主笔的关于卖淫罪司法解释的《理解与适用》一文中提出的“提供手淫服务不是卖淫，但是提供口交等服务则属于卖淫”以及“对于性交以外的肛交、口交等进入式性行为应当依法认定为刑法意义上的卖淫，肛交、口交应当列入卖淫的方式”。

　　我们认为，所谓“进入式性活动”是最高人民法院四名主笔法官个人创设的一个新词语，试图把刑法上的卖淫概念扩大解释为包括除性交之外的“口交”“肛交”等行为。但“口交”“肛交”本身也没有明确的法律定义和具体标准，因此在前述《理解与适用》中，主笔法官又提出“待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。”可见，该《理解与适用》一文仅能代表个别法官的观点，并不具有司法解释的效力，不能当然地作为认定“口交”“肛交”属于刑法意义上“卖淫”的依据。

　　四、综合意见

　　我们注意到，2022年由中国检察出版社出版发行的由最高人民检察院组织编写，陈国庆、万春、车浩主编的《普通犯罪检察业务》第391页提到：由于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，刑法和相关司法解释并未明确，且理论界和司法实践中争议较大，根据刑法谦抑性原则，肛交、口交、手淫等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的“卖淫”范畴^[4]。

　　同时我们认为，应合理界定“卖淫”在刑法和治安管理处罚法中的不同含义，才能从根本上解决卖淫认定的疑难问题。整体来看，刑法规制的涉及卖淫的罪名包括第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪，第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪与引诱幼女卖淫罪，第360条规定的传播性病罪，以及第361条规定的包庇罪(特定行业人员为卖淫嫖娼人员通风报信，情节严重的行为)。治安管理处罚法规制的卖淫的违法行为包括第66条规定的卖淫、嫖娼行为，第67条规定的引诱、容留、介绍卖淫行为以及第74条规定的特定行业人员为卖淫嫖娼人员通风报信的行为。对比刑法罪名体系与治安管理处罚法违法行为体系，两部法律存在以下两点差异：一是治安管理处罚法没有规定组织卖淫、强迫卖淫行为;二是治安管理处罚法没有规定引诱幼女卖淫行为。因此，由于组织卖淫、强迫卖淫、引诱幼女卖淫的社会危害性较大，不适合由治安管理处罚法调整，也即不应将治安管理处罚法对于“卖淫”的定义等同于刑法意义上的“卖淫”，更不能将之用于定义组织卖淫、强迫卖淫、引诱幼女卖淫。

　　也有观点指出，法律没有明确界定卖淫的含义，但这并不妨碍对卖淫含义进行各种妥当的解释(解释时应充分考虑对社会风化的妨害、传播性病的可能性)^[5]。笔者始终认为，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应严格遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应扩张解释，不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释^[6]，既然刑法和相关司法解释没有明确规定“口交”“肛交”等行为属于刑法意义上的“卖淫”，对相关非传统性行为就不应入罪。

　　注释

　　[1]何显兵：《二元制裁体系视角下“卖淫”新解》，载《法治研究》，2019年第2期，第114-122页。

　　[2]徐松林：《以刑释罪：一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例》，载《法商研究》2014年第6期，第71-81页。

　　[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1159页。

　　[4]陈国庆、万春、车浩主编《普通犯罪检察业务》，中国检察出版社2022年出版。

　　[5]何显兵：《二元制裁体系视角下“卖淫”新解》，载《法治研究》，2019年第2期，第114-122页。

　　[6]《最高检主编业务教材："肛X、口X、手X"等非传统型卖淫服务目前不宜纳入刑法意义上的“卖淫”范畴”》，https://mp.weixin.qq.com/s/CKQDUjQyD9d9JtuYpWyeeA，最后访问日期：2024年9月30日。