前 言

　　登记在夫妻一方名下但属于夫妻共同财产的房产因夫妻一方个人债务对外抵押，抵押权人能否顺利执行?未负债配偶方能否要求保留房产50%份额不予执行?在执行领域，我们经常讨论首封房产与房屋共有权的冲突处理，审判实践中已经形成相对稳定的处理方式，但抵押房产与房屋共有权冲突处理则尚未广泛传播，本文将梳理一二。

　　一、冲突处理规则思维导图概览

　　本文探讨的前提“夫妻一方个人债务”以及“房产属于夫妻共同财产”，因此与夫妻共同债务情形下的房产抵押执行以及配偶个人房产抵押执行等问题无涉。根据法律规定结合审判实践，当债权人要求执行配偶一方名下抵押房产，另一方能否排除执行的关键在于抵押权是否有效，判断抵押权是否有效又分为两个层级，首先需判断抵押人是否有权处分，如系无权处分则需进一步判断抵押权人是否构成善意取得，最终对于该问题的处理规则将细分为上图四种不同情形。

　　二、抵押人是否为有权处分

　　(一)讨论抵押人是否有权处分的必要性

　　根据《民法典》第二百零九条：“ 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第二百一十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”以及第二百一十七条：“ 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”的规定，不动产登记簿是权利人享有不动产物权的证明，具有可信赖的权利外观，如登记簿明确载明房屋所有权人仅为抵押权人一人，并无共有情况记载，抵押权人基于该权利外观办理抵押登记，根据《民法典》第四百零二条：“ 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，该抵押原则合法有效。

　　但由于《民法典》第三百九十九条同时又规定：“下列财产不得抵押：......(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产......”以及第三百零一条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”的规定，如房屋存在共有情况，虽仅登记一方为所有权人，但仍需考虑共有财产的处分是否经共有人同意即共有财产的处分是否为有权处分，该结果将直接影响抵押权的效力。更为直接的规定参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条：“ 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”该条规定在《民法典》生效后已经被删除，根据最高院民二庭编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书附表内容，其认为原《担保法解释》第五十四条虽被删除，但第一款符合《民法典》精神，已成基本原理。第二款不符合《民法典》第三百零一条、第三百一十一条规定。因此，关于共同共有人的擅自抵押处分效力，应适用《民法典》第三百零一条、第三百一十一条关于共有物处分及善意取得的处理规则，首先应判断是否为有权处分。

　　(二)配偶一方明确同意抵押，抵押人系有权处分

　　实践中银行等金融机构要求抵押人提供房产抵押时，多数会要求抵押人配偶签署同意抵押承诺函或其他书面认可文件，当配偶作为共有人明确同意抵押，根据《民法典》第三百零一条的规定抵押人系有权处分，同时根据《民法典》第四百零二条的规定，抵押合法有效。

　　(三)配偶一方默示同意抵押，抵押人系有权处分

　　最高院认为，配偶作为共有人知道或应当知道而未提出异议视为同意房产抵押。该条规则与目前已经失效的《担保法解释》第五十四条内容一致，但将其作为是否为有权处分的构成要件实际靠法官的自由裁量，何为“默认”或何为“知道或应当知道”实践中很难判断，兹举两例以供参考：

　　1、最高人民法院|(2018)最高法民申3736号|徐玉、中国农业银行股份有限公司玉溪红塔支行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条规定(本文注：已失效)：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案抵押合同和抵押登记中，“徐玉”的签名及指印虽非徐玉本人的签名和指印，但合同签订和抵押登记办理时胡伟与徐玉尚为夫妻，胡伟也认可徐玉的签名系由其代签，办理抵押登记所需房屋产权证及土地使用权证原件均由胡伟提供，结合徐玉申请再审时陈述其在农行红塔支行有多笔贷款，该行工作人员因其他贷款接触过并认识徐玉，且互有联系方式，原审认定农行红塔支行有理由相信该行为为夫妻双方共同的意思表示并无不当。

　　2、最高人民法院|(2019)最高法民申4188号|程晓春、重庆文化产业融资担保有限责任公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　法院认为：依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条之规定(本文注：已失效)，共同共有人以其共有财产设定抵押，一般应经其他共有人同意，否则抵押无效。但其他共有人知道或应该知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。经查明，案涉房产虽属于夫妻共同财产，但一直登记于周伟东名下，且房产一直处于出租等经营状态，程晓春对周伟东个人对外进行出租获利并未提出异议。经本院询问，程晓春、周伟东称，周伟东定期将案涉房产租金的一半以上转账给程晓春，并提交了转账凭证，但其提交的转账流水不足以认定周伟东、程晓春对租金的分配有明确约定，亦无证据证明周伟东对外出租房产经过了程晓春同意。换言之，程晓春对案涉房屋登记在周伟东一人名下并由其控制、支配和使用采取了默认态度，否则即应办理共有权利登记，但其一直未予办理，依法应推定程晓春对周伟东对涉案房屋抵押知道或应该知道。程晓春关于周伟东与文化融资担保公司签订的《反抵押担保合同》无效的主张不能成立。

　　(四)配偶一方未同意且未追认抵押，抵押人系无权处分

　　根据《民法典》第三百零一条，处分共有的不动产需经全体共同共有人同意，针对共有房产如配偶一方未同意抵押且时候未追认抵押，抵押人抵押共同房产的行为系无权处分。例如最高人民法院在(2019)最高法民终117号案件中认为：“姚壮文作为具有完全民事能力的自然人，理应认识到在未征得作为抵押房屋共同共有人的配偶同意的情况下，在关键条款多为空白的抵押合同上签字的法律后果及由此可能带来的风险，故其应当对其疏于注意的行为和抵押合同的无效承担相应的责任。鉴于本案抵押的房屋为夫妻共有财产，虽未分割，但可合理推定姚壮文夫妻各享一半权利。姚壮文通常只能处理其享有权利的部分价值，对其余部分的处理属于无权处分，本应无效。”

　　三、抵押权人是否构成善意取得

　　(一)判断抵押权人是否构成善意取得的三种不同标准

　　1、抵押权人无需对担保人婚姻状况及配偶声明尽到主动审查义务

　　案例：最高人民法院|(2019)最高法民申4188号|程晓春、重庆文化产业融资担保有限责任公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　法院认为：关于文化融资担保公司是否为善意第三人。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产转让给受让人，所有权人有权追回;但受让人受让该不动产时符合善意、以合理价格受让以及应该登记的不动产依法已经登记等情形的，由受让人取得不动产的所有权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第十一条规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回房屋的，人民法院不予支持。举重以明轻，周伟东作为夫妻一方，以登记在其一人名下的共有房产对外抵押，文化融资担保公司基于对不动产登记簿的记载所产生的物权公示效力产生的信赖利益应予保护，符合物权法、婚姻法的立法精神和保证市场交易秩序稳定和交易安全之原则。虽然《反抵押担保合同》上附有“配偶声明”，但该担保合同亦明确约定，乙方(周伟东)保证合法拥有抵押物的处分权，抵押物如系共有财产，乙方须出具其他共有人同意抵押的书面证明。本案中，案涉房产为周伟东、程晓春夫妻共同财产，但无证据证明周伟东按照该条款约定，如实陈述其不具备抵押物的处分权，故而，虽《反抵押担保合同》中附有“配偶声明”，但此条款不应理解为对文化融资担保公司必须尽到的合同审查义务，亦无相关法律法规要求抵押权人签订合同时必须对担保人婚姻状况及配偶声明尽到审查义务。综上，程晓春关于文化融资担保公司签订抵押合同时未尽到审查义务，主观上存在重大过失，不符合善意取得的主张，缺乏事实和法律依据。

　　2、抵押权人需要对担保人婚姻状况及配偶声明尽到主动审查义务

　　案例1：最高人民法院|(2019)最高法民终117号|兴业银行股份有限公司佛山分行、南方石化集团有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书

　　法院认为：兴业银行佛山分行作为专业的金融机构，应当具备完善的金融交易知识和相关法律知识，在交易中应承担更多的注意义务，比如核实当事人的婚姻状况、财产状况等。从庭审记录及当事人陈述来看，兴业银行佛山分行均要求肖亮平等人的配偶在抵押时出具了《同意抵押声明书》，但其却未要求姚壮文的配偶罗锦萍出具《同意抵押声明书》，可见该行明显未尽到应有的注意义务，且不符合其实际操作的情形，故兴业银行佛山分行不能认定为善意第三人。

　　案例2：最高人民法院|(2018)最高法民申2636号|昆明市西山区农村信用合作联社滇池信用社、王立玉金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　法院认为：滇池信用社关于其对案涉房产享有抵押权的主张不能成立，理由如下：首先，王立玉、裴鹏悱取得案涉房产的所有权是源于夏金龙的无权处分行为，且确认该行为的民事调解书已经被生效判决予以撤销。其次，滇池信用社一审提交的其与辰跃公司之间3200万元借款所涉的抵押合同中明确载明，案涉房产的共有人是王春燕。滇池信用社在明知案涉房产系夫妻共同财产的情况下，对夏金龙向王立玉、裴鹏悱转让案涉房产的处分行为是否系有权处分，应当谨慎审查，因为该处分行为的后果会直接影响之后其设立的抵押权是否存在瑕疵。滇池信用社没有尽到相应的注意义务，不是善意第三人。王立玉、裴鹏悱在取得房产所有权上存在的瑕疵，必然会导致滇池信用社由此设立的抵押权也存在瑕疵，故原判决认定滇池信用社不享有案涉房产抵押优先权并无不当。

　　3、抵押人提供未婚声明，抵押权人已经尽到审查义务，系善意取得

　　案例：最高人民法院|(2020)最高法民申5835号|李华伟、中国工商银行股份有限公司厦门自贸试验区分行抵押合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　法院认为：陈文静为完全民事行为能力人，应当对自身行为产生的法律后果承担相应的责任。陈文静提交了案涉房产权属证书以及签署《未婚声明》，基于物权公示原则以及陈文静的个人陈述，工行厦门自贸区分行有理由相信案涉房产为陈文静个人财产，工行厦门自贸区分行在与陈文静签订《最高额抵押合同》前，已尽到对陈文静抵押财产是否属于夫妻共同财产的审查注意义务。陈文静在文件空白处签字，即视为对文件内容的认可，《未婚声明书》等需填写内容为询问事项，依单方意思表示即可成立，陈文静是否在境内、日期等是否为本人书写并不影响认定陈文静的真意表达，且相关内容亦可相互关联印证，并不存在矛盾。李华伟提交的他案审理笔录等证据，不足以推翻上述文件的真实性，亦不能证明工行厦门自贸区分行知道或者应当知道案涉房屋为其与陈文静的夫妻共同财产。原审判决认定工行厦门自贸区分行办理案涉房产抵押时是善意的，且抵押已办理登记，合法有效，并无不当。

　　(二)抵押权人善意取得，即使抵押人无权处分，抵押权依然有效

　　《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释(一)》第十四条又规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。

　　真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”以及参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第二十八条规定：“ 一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”抵押人无权处分，但抵押权人系善意第三人，可以基于善意取得原则获得抵押权，抵押权依然有效。

　　(三)抵押权人非善意取得，抵押人无权处分，抵押权无效

　　根据前述分析抵押人无权处分，且抵押权人又非善意的情形下，抵押权无效。参考最高人民法院|(2022)最高法民申345号|李建中、孙桃丽等案外人执行异议之诉民事申请再审审查民事裁定书，法院认为：“原审法院认定李建中、孙桃丽“明知案涉房屋有其他共有权人”有事实依据。李建中、孙桃丽称翟培异同意对案涉房屋抵押，但并未提交证据证明，作为抵押权人未尽到必要的注意义务，主观上亦不具有善意，应当承担不利的法律后果，原审法院认为其对案涉房屋所享有的权利与翟培异的共有权相比不具有优先性并无不当。翟培异作为案涉房屋共有人，以自己名义参与竞拍，亦不损害李建中、孙桃丽的权利，李建中、孙桃丽主张赵勤学与翟培异恶意串通、逃避债务没有证据支持。原审法院认定翟培异对案涉房屋享有一半份额，并判决不得对房屋拍卖款的一半份额予以执行，系对夫妻共同财产的分割，具有事实和法律依据。”

　　四、抵押权无效后的执行处理规则

　　抵押权被认定为无效后，配偶一方可以要求保留自身份额，但不能阻碍执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定(2020修正)》第十二条：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产;对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行”，法院可以对债务人的夫妻共同财产予以整体控制。同时根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”并结合审判实践，参见最高人民法院(2021)最高法民申3587号案件认定，配偶一方不可主张因房屋共有权排除房屋抵押权强制执行，但可以要求保留自身份额。

　　保留份额一般有三种方式，其一是在执行异议之诉中主张，法院通常会保留50%份额，参考前述最高人民法院(2022)最高法民申345号案件;其二是配偶双方协商分割份额且经债权人同意，则按双方协商份额预留;其三是执行中止，另案提起析产诉讼，执行案件根据析产诉讼分配比例预留相应份额。这三种处理方式与首封债权人和房屋共有人争议冲突时处理规则基本一致。

　　小 结

　　由于审判实践中抵押权人与房屋共有权冲突时的处理规则并不统一，抵押权人面临抵押失权的风险仍然较大，比如实践中抵押权人很难证明配偶一方默示同意抵押或在配偶未同意抵押的情形下证明其依然善意。抵押权人在接受房产抵押时，建议对抵押人婚姻情况进行调查并要求抵押人配偶签署同意抵押承诺函或要求抵押人提供无配偶声明，这样能最大程度保护抵押权人对房产全部份额的优先受偿权。