随着我国经济的发展，民营企业在国民经济中的地位日益重要。根据市场监管总局发布的相关数据显示，民营企业在企业总量中的占比已经达到90%以上。“保护民营企业”已经成为促使我国各个部门法进行调整的重要驱动力，在刑法语境中，“保护民营企业”则被具体化为通过刑法保护民营企业，可以将其简称为“民营企业刑法保护”。2023年7月14日，中共中央、国务院印发《关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求。《中华人民共和国刑法修正案(十二)》(下称《刑修(十二)》，已于2024年3月1日正式施行)和《中华人民共和国公司法》(下称“新公司法”，已于2024年7月1日施行)的修订也回应了时代要求。
本文拟通过对该修正案的理解与适用进行分析，探讨如何在保障刑法公正的前提下，实现对民营企业的平等保护以及对如何预防民营企业内部腐败及相关人员的涉刑风险提出相关建议。
一、《刑修(十二)》对民营企业的保护
2024年3月1日，《刑修(十二)》正式施行。本次刑法修正案的重点之一就是从制度和法律上将平等对待国企、民企的要求落实下来，惩治民营企业员工通过各种非法手段进行的“损公肥私”的行为，加大对民营企业的保护力度，平等保护非公企业财产利益的立法原则。例如，在涉及经济犯罪的条款中，对民营企业与国有企业适用相同的定罪量刑标准，破除了以往可能存在的差别待遇。同时，《刑修(十二)》对于侵犯民营企业合法权益的犯罪行为加大了打击力度，提高了刑罚幅度。在《刑法》第165条、第166条和第169条三个条文中各增加一款，将上述三个罪名中的犯罪主体从国有公司、企业的相关人员扩展至民营企业内部的关键人员。对民营企业相关人员实施上述三个罪名中的相应行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，认定为犯罪并追究相应的刑事责任。对上述刑法条文的修订，正是从刑事立法层面对民营企业要求平等保护的必要回应。
此外，《刑修(十二)》还对行贿犯罪做出了重要修改，加大了对行贿犯罪的惩治力度，具体内容包括明确列举严重行贿情形并从重处罚、提高单位行贿罪的刑罚以及对其他贿赂犯罪的刑罚做出相应调整等。
二、三条重点修正条文对比及要点解读
(一)非法经营同类营业罪
01、如何理解“董事、监事、高级管理人员”?
(1)关于“权名不一致”的公司管理层人员是否属于高级管理人员的问题
《刑修(十二)》将刑法第165条第一款中“董事、经理”的犯罪主体表述修改为“董事、监事、高级管理人员”，协调了刑法与公司法之间相关法条用语的统一性，也更符合以公司法为基础的现代公司管理制度。
在该表述中，对于董事、监事理解的争议性较小，争议点主要集中在对“高级管理人员”的理解上。依据新公司法附则第265条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但在司法实践中，往往会出现“权名不一致”的情况，包括：
第一，许多公司的业务管理人员虽具有“经理”的称谓，如部门经理、业务经理、项目经理等，但其主要工作内容、管理权限等有限，并不当然属于法律意义上的“高级管理人员”。
第二，除了条文中明确出现的职位名称，实务中也常常会遇到总监、主管、部长、首席、地区、分区负责人等形态各异的职位名称。虽然前述职称在外化形式上与法条所规定的高管范围不一致，但不意味着其在司法实践中一定不会被认定为高管。
第三，实践中也存在部分人员名义上是公司中层管理人员，但实际上无论是其在公司的权力亦或是地位均对公司事务具有很大的影响力，对该部分管理层人员是否完全不构成本罪也是不一而论的。
刑事审判参考指导案例第187号“杨文康非法经营同类营业案”中，对上述争议问题提出了以下观点：实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。但是，若公司管理人员的经营、管理权较大，是有可能构成本罪的，实践中要具体问题具体分析。
因此，对于具有争议性的公司管理人员是否属于“高级管理人员”的范围，可以从职务来源(是否利用职务便利从事了与公司具有竞业关系的经营活动)、职责内容(是否从事公司的重要管理职责)、竞业禁止规定(是否对公司负有竞业禁止义务)三个方面出发，对该管理人员对公司是否具有经营、管理权作实质判断，而仅以“经理、科长”等作为日常称谓且权力有限的中层管理人员一般不构成本罪的主体。
(2)关于经委派到国家出资企业中从事公务的人员是否可以构成本罪犯罪主体的问题
根据案例库“吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”(入库编号：2023-03-1-097-002)的裁判要旨：“国有公司、企业的董事、经理”属于“国有公司、企业工作人员”的特定组成部分。经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的“国有公司、企业”，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但其本人在符合特定条件情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。
所谓符合特定条件，主要从三个方面考察：
一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。
二是委派的实质内容。即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等均不影响委派的认定。
三是是否从事公务。主要体现“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。
综上，经委派到国家出资企业中从事公务的人员在满足特定条件下，是可以成为本罪的犯罪主体的。
(3)关于实际控制人是否构成本罪的问题
依据新公司法附则中第165条的规定，实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。那实际控制人是否可以构成本罪的犯罪主体呢?
依据新公司法第22条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益”和第180条“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”之规定，实际控制人对公司具有忠实义务。
故在司法实践中，虽对实际控制人是否可以构成本罪主体尚存在争议，但我们认为在确有证据证实实际控制人能够实际主导公司日常经营，且为扩大个人利益而实施侵害公司利益的行为、符合本罪构成要件的情况下，是可以从实质性判断出发，认定该实际控制人构成本罪。
(4)关于分公司、子公司的总经理、副总经理是否构成本罪的问题
依据新公司法第13条“公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，子公司具有独立的法人资格，而分公司不具有法人资格。因此，对于子公司的总经理、副总经理，司法实践中一般认定其属于公司高管的。
而对于分公司的总经理、副总经理是否够认定为高级管理人员，一般应当具体问题具体分析。分公司作为一个机构，其附属性质较强，且权责范围相对有限，所以分公司的负责人原则上类似于公司部门中层。但我们不排除实践中可能出现部分分公司在行使职权时相对独立，包括在财务管理等重要公司事务权限上相对独立等，在此背景下，经理、副经理的职权也相当于一般公司高管的职权，故可能被认定为高级管理人员。
02、如何理解本罪中的“公司、企业”?
本罪中的“公司、企业”，既包括国有公司、企业，也包括国有控股和国有参股的国家出资企业，又包括集体和私营的公司、企业，还包括一人独资、外商独资、中外合资等公司、企业。至于合伙企业是否属于本罪所规定的公司、企业范畴，实践中存有争议。对此，应区分不同类型合伙企业中，合伙人的竞业禁止义务与企业高级管理人员的竞业禁止义务之间的区别，妥善认定。
03、如何理解本罪中的“同类营业”?
第一，非法经营同类营业罪中的“同类营业”，不以国有公司登记经营范围为限。根据案例库中“钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案”(入库编号：2023-03-1-097-001)的裁判要旨：非法经营同类营业罪中的“同类营业”，不以国有公司登记经营范围为限。国有公司在登记经营范围之外从事经营活动，不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，董事、经理利用职务便利经营同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，应当认定构成非法经营同类营业罪。
因此，行为人非法经营与任职国有公司同类的营业获取非法利益，即使相关业务不在国有公司登记经营范围，只要不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，公司利益就应当受到法律保护。
第二，应当以实质审查标准判断同类营业。根据案例库“吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”(入库编号：2023-03-1-097-002)的裁判要旨：是否属于同类营业，应采取实质审查标准。“同类营业”不等于“同样营业”，亦不以营业执照标示的范围为限，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会。
综上，对于本罪中各争议问题的理解，都体现出一个核心要旨，即实质判断原则，这也提示各民营企业的董事、监事、高级管理人员应恪守忠实义务。
(二)为亲友非法牟利罪
01、关于“亲友”的理解
“亲友”在字面上理解并不难，但因尚无司法解释明确其具体范围，在司法实践中存在争议，而对其的理解对本罪的适用至关重要。对“亲友”理解的大多争议集中在对“友”的理解上，不宜过宽或过窄。全国人大常委会法工委刑法室撰写的《刑修(十二)的理解与适用》中明确：本条中“亲友”的界定是较为宽泛的，应当以是否存在利益输送、利害关系作实质把握。
此外，对其的理解与把握可以参考2007年最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条中关于“利害关系人”的认定，强调双方具有共同利益关系。这种利益关系既包括物质利益关系，也包括情感等其他利益关系。因为情感联系和利益关联等共同关系亦是行为人实施本罪的动机和目的。当然，也应当注意结合具体案件事实和一般人的认识等综合判断，可以从其日常交往、有无其他经济往来、有无利益约定和承诺等方面，去判断两者之间是否具有利益关联。
02、关于对本罪犯罪主体理解的问题
本罪与非法经营同类营业罪一样将犯罪主体进行了扩展，但不同的是本罪的犯罪主体相较于非法经营同类营业罪范围更广泛。这主要是考虑到，本罪是典型的以权谋私直接侵害企业利益的犯罪，除了董事、监事、高级管理人员应当基于忠实义务不得实施非法关联交易以外，其他任何工作人员也都应当基于受托、合同等义务，不得侵害公司、企业利益。公司、企业任何人员实施为亲友非法牟利，都将会直接损害企业财产。因此，任何公司、企业的工作人员都不得侵害公司、企业利益。
根据案例库“刘某某为亲友非法牟利案”(入库编号：2023-03-1-098-001)中的裁判要旨：国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员。国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员。虽然刑法上的国有公司、企业是指国有独资公司、企业，但“国有公司、企业人员”并非仅指国有独资公司、企业工作人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，经国有公司、企业提名推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织领导、监督、经营、管理工作的人员，可认定为以国家工作人员论的“国有公司、企业人员”。
可见，在对本罪犯罪主体的判断中依旧遵循的是实质判断原则。
03、如何理解“明显高于市场价或明显低于市场价”?
“明显高于或低于市场价”说明价格处于一种不公允的状态。在对其进行判断时，我们应当注意结合一般社会常理衡量交易价格是否差价悬殊。
目前，对于其理解可供参考的法条并不多，《关于印发〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉的通知》第9条规定：对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。当事人对于其所主张的交易时交易地的指导价或者市场交易价承担举证责任。
由于刑法和民法所追求的目的、在法律体系中的作用和地位等要素的不同，对于本罪中“明显高于或低于市场价”的理解，虽然可以参考上述法条，但仍应当在具体案件中具体问题具体分析，保持刑法的审慎性，防止出现当事人规避法律犯罪的情形。
在中央纪委国家监委网站刊登的《为亲友非法牟利罪的适用探讨》也提出，对于交易价格的认定应该秉持“以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定”的原则规定。既要看价格偏差的幅度，也要看价格偏差的绝对值;既要看单次交易的价格，也要看整体交易行为持续的时间、交易频次、给公共财产最终造成的损失总额等;既要看日常物价水平和日常交易规范，也要考虑有无特殊时期和特殊原因导致市场价格剧烈波动等客观因素影响。
此外，对《刑修(十二)》在第165、166条的第二款中增加的“违反法律、行政法规规定”表述，在此也做几点提示。
第一，该表述是对非法经营同类营业罪及为亲友牟利罪中公司、企业的犯罪主体的入罪条件规定。区别于国企犯罪主体，民营企业的犯罪主体如果未违反相关法律、行政法规规定的，不构成这两个罪名。
第二，依据《公司法》第182、183、184条规定，公司法对同类经营、关联交易行为采取了限制而非禁止的立场，即原则上不能经营同类营业或进行关联交易，但依照公司章程经股东会或董事会同意除外。之所以在《刑修(十二)》的非国企、事业单位人员条款中加入此入罪条件，是为了防止两罪犯罪认定的宽泛化，造成限定身份前提失效、不确定因素的增加。但即使背信行为是依照公司章程经股东会或董事会同意进行的，在判断其是否构成犯罪时，依旧应当以背信犯罪的违法内容为指导，结合公司法相关规定及理论，对行为是否具有实质的违法性进行具体判断，毕竟刑法最本质的目的就是为了惩罚犯罪、保护法益。
(三)徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪
01、对“公司、企业直接负责的主管人员”的理解
实务中，对于公司、企业直接负责的主管人员的理解存在一定争议。对其的理解，可以结合该主管人员在作出低价折股、出售资产的决定行为之时，是否拥有处置公司、企业资产的权力，以及是否为此而承担直接责任加以判断。
02、对本罪中“国有资产”的理解
这里的国有资产是指国家以各种形式对国有公司、企业投资和投资收益所形成的财产，以及依据法律、行政法规认定为国有公司、企业的其他国有财产，包括国家的资金、机器、设备、厂房、土地、商标、专利等。
03、对“低价折股或者低价出售”中“低价”的理解
“低价折股”是指将国有公司、企业的财产、工业产权、非专利技术或者土地使用权故意低估作价，折合股份出资。“低价出售”是指将国有资产以低于资产实际价值的价格出卖给他人。
实践中，低价折股或者低价出售行为的表现形式多种多样，包括：在合资、合营、股份制改造过程中对国有资产不进行资产评估;进行资产评估，但低于所评估资产的实际应有的价值;低估实物资产：未按重置价格折股：未计算增值部分，只是按照账面原值折股;对国有公司、企业的商标、商誉、专利等无形资产未计入国家股;不经主管部门批准，不经评估机构评估作价，擅自将属于国有公司、企业的机器设备、厂房、土地使用权等低价卖给小集体或私营业主，从中收取好处等。
三、对民营企业的几点启示
民营企业内部腐败犯罪多发、易发、增长快的原因是随着民营企业的发展，企业内部治理结构发生变化，经营管理权力逐渐分散。同时，针对企业内部腐败犯罪，有调研数据表明：从行业分布看，制造业、建筑业、房地产、互联网、金融等行业成为企业内部腐败高发领域;从环节和人员看，主要集中在负责审批、采购、财务等关键岗位人员。
《刑修(十二)》回应司法实践需要，将民营企业纳入3项罪名的保护范围，意在平等、系统地保护民营企业，这也对民营企业日常治理提出如下启示：
第一，完善企业内部治理架构，明晰权力边界
司法实践中，民营企业治理架构往往较为混乱，存在诸如公司章程流于形式，名义职位与实际职权不匹配等诸多问题。因此，民营企业可以对企业内部治理架构进行优化，特别是企业重点岗位的权限管理等。同时，结合企业规模、实际需求及岗位设置具体需求等经营实际，重新梳理内部治理架构，明晰董监高等管理层及关键岗位人员的权力边界，建立重要岗位权限授权机制及经营重点环节的审批机制，并对企业内部人员的工作记录进行留痕保存。
第二，明确企业、管理层及员工行为的“红线”和“底线”
建立企业关键岗位人员及员工合法合规履职的培训制度，针对不同岗位员工定期进行培训和考核，将参与培训及考核情况纳入员工年末绩效考核内容之一。同时，结合企业经营实际，梳理各重要岗位的风险点，建立各岗位风险、职责清单以及行为规范，明确企业管理层及员工行为的“红线”和“底线”。
第三，建立企业合规文化制度，让合法合规履职的理念深入人心
法律是道德的底线，法律的漏洞也需要利用人们道德、价值标准来补足。因此，企业应当建立合规文化制度，营造企业合规的环境与氛围，充分发挥企业合规文化的引导的作用，让企业内部人员对合规企业文化及合规履职产生认同感，对企业产生归属感，进而提升风险意识、责任意识及信用意识，形成合规履职的意识和习惯，将企业内部风险防范于形成之初。
四、结语
继2006年《刑法修正案(六)》增加“背信损害上市公司利益罪”以平等保护国有和非国有上市公司，2020年《刑法修正案(十一)》提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置以加强对民营企业内部腐败犯罪的惩治力度之后，《刑法修正案(十二)》顺应时代要求，对民营企业实现平等保护、精准保护、系统保护，为各企业提供了更为全面的法律制度保护，也提醒了企业在发展时要更加注重合法合规经营，企业的管理层及关键岗位人员应当树立法治思维，规范自身履职行为。