一、引言
实践中，债务人为了担保债权人的债权实现，很多时候会提供不动产作为抵押担保，特别是金融机构作为债权人的情况下，更是如此。当债务人无法按期清偿债务时，债权人(同时也是抵押权人)就会通过执行程序来实现抵押权，但很多时候抵押权人会发现，抵押物已经被抵押人出租给第三方，且进行执行处置时租赁合同尚未到期。此时，承租人和抵押权人之间就会产生抵押权和租赁权的冲突，进而引发执行异议、执行异议之诉等争议。此外，即使未引发执行异议、执行异议之诉的情况下，如果执行法院要处置抵押物，租赁合同是否要预先涤除，又或是带租约拍卖，也涉及到抵押权和租赁权的冲突解决。另外，抵押物尚未被拍卖处置之前，抵押权人能否收取抵押物产生的租金，也是实践中比较常见且有争议的问题。为此，本文就这些问题分成两个大类进行分析和研究，以求教于大家。
二、抵押权与租赁权的冲突解决规则
根据物权法理论，物的权能包括占有、使用、收益、处分四种，而实践中所称的“租赁权”实际上应该是对物的“占有、使用”这两种权能。但是，根据原《物权法》以及现《民法典》的规定，抵押权作为一种具有优先性的担保物权，当约定的实现抵押权的事由出现后，抵押权人有权行使抵押权并就抵押物的拍卖、变卖所得优先受偿。此时，如果抵押物上仍有未到期的租赁合同，就会发生抵押权和租赁权的冲突，因此，本文的这一章节要研究讨论的就是：司法实践中要遵循何种规则处理这一冲突，以下按照抵押和租赁设立的先后顺序的不同，分别进行讨论。
(一)先抵后租——抵押权优先保护，涤除租赁为原则
当抵押权先于租赁设立的情况下，现有法律和多个司法解释都规定，应优先保护已登记的抵押权。例如，原《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”虽然《民法典》只保留了前半句规定，未将后半句规定保留，但是，这并不意味着先抵后租情形下，租赁关系可以对抗抵押权。这在最高院的其他司法解释中有明确的体现：
其一是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“《房屋租赁合同司法解释》”)第14条规定：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的……。”该规定虽然并不是像原《物权法》一样明确规定先抵后租时租赁关系不影响抵押权实现，但这一结论很显然是该规定文意解释的必然结果。
其二则是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(下称“《执行拍卖、变卖规定》”)第28条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”实践中有观点认为，这一规定应当理解为：如果租赁权不影响在先担保物权的实现，那么租赁权应继续存在，不应涤除，反之则应当先行涤除。但是，这一理解观点仍然是以维护在先担保物权的实现为前提，进而判断租赁权是否有必要先行涤除，因此，从本质上来说，这一司法解释的规定仍然是明确了先抵后租时租赁关系不影响抵押权的实现这一结论。
除了前述法律和司法解释的规定，司法判例的观点也基本都统一的支持前述结论。例如，人民法院案例库编号为“2023-17-5-203-012”的入库案例，最高院作出的(2021)最高法执监39号裁定的裁判要旨就秉持了《执行拍卖、变卖规定》第28条规定，其认为：“......。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。因此，抵押权设立后抵押财产出租，且对抵押权的实现有影响的，执行法院依法有权将租赁权除去后进行拍卖。”
另外，在“先抵后租”情形下优先保护抵押权的实现这个基础上，衍生出的另一个实务问题是：执行法院是否要预先涤除设立在后的租赁关系?如果按照前述《执行拍卖、变卖规定》第28条规定，只要租赁关系会影响抵押权的实现，那么就应当涤除租赁后再行拍卖。而在执行实务中，也有的法院会征询抵押权人的意见，如果抵押权人同意不涤除设立在后的租赁关系，对抵押物进行“带租拍卖”，那么法院一般也会尊重抵押权人的意愿，并在拍卖公告中特别提示“带租拍卖”事项。对此，人民法院案例库编号为2023-17-5-101-002的入库案例的裁判要旨就确认了这一种做法：“拍卖财产上形成于抵押权设立后的租赁权，并非一律应予涤除。若租赁权不影响抵押权的实现，可以在征得申请执行人同意后予以带租拍卖。”实践中，是否要带租拍卖取决于租赁关系的存在是否会影响拍卖成交率和成交价格，这既是司法解释规定不涤除租赁的前提条件，同时也是抵押权人在商业上需要考虑的一个要素。当然，在现阶段房地产市场不景气的大环境下，特别是商用的不动产(例如写字楼、工业厂房等)，带租拍卖可能会提升抵押物的拍卖成交率和价格，毕竟除了自用的竞拍人之外，其他竞拍人在拍卖成交后就能获得稳定的租金收益，肯定比竞拍到空房后再花费成本招租要更好。
(二)先租后抵——抵押不破租赁
对于租赁关系设立在先、抵押权登记设立在后的情况，《民法典》第405条明确的规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”这也就是和“买卖不破租赁”原则相似的“抵押不破租赁”。但是，先租后抵情形下的实务争议往往在于：承租人能否基于在先的租赁权对抗甚至是排除抵押权人对抵押物的执行?
对此，司法实践中针对承租人执行异议的内容不同而有不一样的处理规则。如果承租人的执行异议请求是基于在先租赁权排除抵押权人对抵押物进行拍卖处置，那么，法院一般不支持该执行异议请求。例如，在最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例的11号案例中，最高院的裁判要旨就认为：“租赁在先的承租人可以‘抵押不破租赁’对抗抵押权人或者标的物受让人，在租赁期限内继续承租标的物。在抵押权人实现抵押权时，承租人不享有以在先租赁权阻却抵押权人以折价、拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。无论租赁在先还是租赁在后，均不影响抵押权人请求人民法院对依法设立的抵押权进行确认。”
而如果承租人的执行异议请求只是排除执行法院向拍卖成交的受让人交付占有，那么法院一般会支持该异议请求。正如前文所述，租赁权的本质是承租人合法的享有标的物的占有、使用权能，而在租赁设立在先的情况下，《民法典》第405条也规定抵押权不影响租赁关系的存续。因此，先租后抵情形下，承租人基于在先的租赁关系合法的取得对抵押物的占有权能，有权基于此排除抵押权人或抵押物拍卖成交后的受让人对抵押物的占有。对此，2022年修订后发布的《人民法院办理执行案件规范(第二版)》第554条第二款有明确规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”
值得注意的是，《人民法院办理执行案件规范(第二版)》第554条第二款规定虽然是承接第一款规定有关“先租后抵”和“先抵后租”情形下的不同处理方式，但第二款的适用绝不仅仅局限于“先租后抵”情形。在前文提到“先抵后租”情形下，实践中有抵押权人自愿同意带租拍卖且拍卖公告已明确该事项的情况，那么同样也会产生一个问题：竞拍人受让该不动产后，是否仍继续受租赁关系约束?实务判例中既有支持的，也有不支持的，对此，本文认为：
虽然《执行拍卖、变卖规定》第28条以及司法判例都认可租赁关系不应影响抵押权的实现，但并没有直接否定租赁关系的效力，尤其是在抵押权人同意带租拍卖的情况下更是如此。而在租赁关系仍然合法有效，且拍卖公告中已经明确告知竞拍人这一事项的情况下，无论是竞拍人基于诚信原则，还是竞拍人受让抵押物后，可以认为是“先租后卖”进而适用“买卖不破租赁”原则，承租人都有权在租赁合同有效期内排除向受让人移交占有被拍卖的抵押物。这也是《人民法院办理执行案件规范(第二版)》第554条第二款规定没有用“在抵押登记之前已签订合法有效租赁合同”的表述，而是使用“在人民法院查封之前已签订合法有效的租赁合同”的原因之所在。
三、抵押权与抵押物租金权益的冲突解决规则
除了前文所提到的抵押权和租赁权本身的冲突，实践中还存在抵押权和抵押物租金权益的冲突。这里的“冲突”主要包括两个方面：一是抵押权的优先效力是否及于抵押物租金;二是抵押物租金被设立质权情形下，抵押权和质权的优先顺位冲突。以下将分别进行论述。
(一)抵押权的优先效力是否及于租金?
一般情况下，抵押权人有权就抵押物本身的拍卖、变卖所得优先受偿，这是抵押权的权利内容的应有之义，并无疑问，而对于抵押物的租金，抵押权人是否仍有优先受偿权?对此，《民法典》第412条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。”基于此，租金的性质属于抵押物的法定孳息，因此，在符合前述规定条件的情况下，抵押权人有权收取孳息。但有疑问的是，《民法典》第412条规定的措辞仅仅是“抵押权人有权收取抵押财产的孳息”，但有权收取孳息是否就等同于有权就孳息优先受偿存在争议?
对于这一问题，本文认为，答案应该是肯定的，抵押权人有权收取孳息实质上就是肯定了抵押权人对租金享有优先受偿权。理由在于，《民法典》第412条规定抵押权人有权收取抵押物租金的前提之一是，约定实现抵押权的情形发生，抵押权人有权行使并实现抵押权。此时，法律单设一条规定抵押权人有权收取抵押物的孳息，起立法目的当然是要确认抵押权人对孳息的优先受偿权，否则单独立法就失去其意义。设想，如果抵押权人对抵押物孳息只有收取权而无优先受偿权，那是否就意味着其他普通债权人也有权收取、有权就抵押物孳息获得公平受偿?既然如此，抵押权人和普通债权人都能收取孳息、都能就孳息获得清偿，那《民法典》规定抵押权人的孳息收取权意义何在?因此，从立法目的解释来看，《民法典》第412条规定的抵押权人有权收取孳息，应当理解为抵押权人对抵押物孳息享有优先受偿权。从实务判例的情况来看，笔者检索到的最高院的案例中，大多对此进行模糊处理，不做明确的表态，仅有一例(2019)最高法执监479号案例，最高院明确指出：“抵押权的本质是以抵押物的交换价值保证抵押债权的实现，在法院查封该财产后，租金作为抵押物交换价值的一部分，应当算入抵押权优先受偿的范围内。”可作为本文观点的有力佐证。
除此之外，抵押权人收取抵押物租金还需遵循《民法典》第412条规定的前提条件，即：(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形;(2)抵押财产被人民法院依法扣押。这里的“抵押财产被人民法院依法扣押”应如何理解，实务中已形成统一意见，即：“扣押”不只是字面意思，人民法院对抵押物采取查封等保全措施的，也应理解为“扣押”，进而也具备抵押权人收取租金的条件之一。另外，还有一个延伸问题值得注意，在抵押财产被人民法院查封、扣押后，抵押权人仅能收取查封、扣押之后的租金(孳息)，在此之前的租金则不包括在内。
(二)抵押权和租金质权的优先顺位冲突
实践中，抵押人除了用抵押物担保抵押权人的债权实现外，有时还会将抵押物的租金为第三人设立质权。由于《民法典》第412条规定抵押权人有权收取抵押物被扣押后的孳息，但在此之前的孳息仍由抵押人所有，其另行为第三人设立质权并无违法之处。但是，当发生《民法典》第412条规定的抵押权人收取抵押物租金的情形时，就会产生抵押权人对租金的优先受偿权和第三方基于质权对租金收益的优先受偿权的冲突。司法实务中对于这一问题，较为统一的点是：应当按照优先权的设立先后顺序判断哪一种权利具有优先顺位，但恰恰存在争议的地方又集中在：如何判断抵押权人对于租金的优先受偿权和租金质权的设立先后顺序?这一问题的认定，即使在最高院也存在不同的观点。
其中一种观点认为，抵押权人对于租金的优先受偿权应按照抵押权登记设立的时间予以确定，这也就意味着，只要抵押权登记设立之后设立的抵押物租金质权，均不具有优先于抵押权的效力。例如，在(2020)最高法民申2988号案例中，抵押权于2016年1月26日登记设立，而抵押物租金质权则是2016年11月21日办理出质登记，基于此，最高院就认为：“......。庄泰公司则对案涉房产租金收益，仅是相较于无担保的普通债权人享有优先受偿的权利。且从现行法律规定看，对于同一财产向两个以上债权人抵押的，法律确立了根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序的规则。显然，本案中庄泰公司所享有的质权并不足以对抗天津银行的抵押权。”
相反，另一种观点则认为，抵押权人对于租金的优先受偿权应以人民法院查封、扣押抵押财产的时间予以确定。如果质权登记设立是在抵押权人申请法院查封、扣押抵押物之前，那么，租金质权优先于抵押权，反之则是抵押权优先。这一观点具有代表性的是最高院专委刘贵祥法官作为审判长审理的(2016)最高法民终542号案例，在该案中，最高院认为：“另案中天津隆侨公司于2011年7月22日为国联公司的债权设立抵押权，2012年4月18日江苏高院查封案涉九处房产，2013年8月12日江苏高院通知天津远东百货暂停支付租赁合同项下租金。而本案中应收账款质权系于2013年1月22日经登记设立。显然，本案应收账款质权设立之时，抵押财产即案涉九处房产已被江苏高院另案查封，但尚未通知法定孳息即案涉租金的清偿义务人天津远东百货。在此情况下，另案抵押权的效力是否应当及于法定孳息，关键在于对物权法第一百九十七条第一款关于通知的法律后果如何判断。”虽然该案最终的焦点问题指向了抵押权人通知承租人支付租金是否是抵押权优先效力及于租金的前提条件，但是，其底层逻辑仍然是先认可抵押权人对租金的优先受偿权的设立时间，应按照《民法典》第412条规定的时间节点予以确定，也就是在人民法院查封扣押抵押财产，以及是否以通知承租人为前提(该案的焦点问题)。而该案最终经过说理认为：“抵押财产被法院扣押后，即使抵押权人怠于通知，抵押权效力已经及于孳息，但清偿义务人因不知抵押财产被扣押的情况而将法定孳息支付给抵押人的，仍产生清偿的效力，抵押权人不得主张清偿无效，即不得对抗清偿义务人。......。物权法第一百九十七条规定的对法定孳息清偿义务人的通知，并非抵押权效力及于法定孳息的生效要件，而系对抗要件。”换言之，该案最终确定的结论是：抵押权人自查封、扣押抵押财产之日起对抵押物租金享有优先受偿权，而租金质权是否优先于抵押权，则要看其登记设立的时间是否早于抵押权人查封、扣押抵押财产的时间。对此，最高院法官麻锦亮编著的《民法典担保注释书》一书中也持相同的观点，本文不再引述。
四、结语
行文至此，可见“租抵并存”情形下的争议显然比一般认知中的要多且复杂，特别是对于债权人(抵押权人)而言，如若处理不好抵押权和租赁权、租金权益的冲突，虽然最终不会实质影响抵押物的拍卖处置，但是很可能将丧失对抵押物租金的收取权，也可能因为租赁关系的存续而影响拍卖成交的可能性，进而无法从抵押物的拍卖处置中受偿。因此，本文梳理“租抵并存”情形中的诸多争议问题并就其中的主流观点进行分析、研究，希望能为抵押权人在设立抵押权、实现抵押权的各个环节提供审查、尽调的标准，尽可能让风险可控，发生风险时有解决方案。