实践中，债务人在无法现金清偿债务但有其他资产的情况下，往往会选择与债权人达成以物抵债协议用于清偿债务。而现实中，由于房屋等不动产的价值更高、更稳定，债权人往往更倾向于选择以房抵债，特别是近几年房地产行业持续下行的大环境下，房地产开发企业作为债务人时，更多会选择以自己开发的商品房用于抵偿工程款、借款等债务。但是，一旦以房抵债协议的债务人被其他债权人强制执行，甚至直接被法院裁定进入破产程序，此时，如果已签订以房抵债协议但对应房产尚未完成过户，该房产的权属应如何认定?以房抵债协议的债权人能否以此对抗执行?破产程序中能否依据以房抵债协议行使取回权?这些问题都是实践中频发的疑难问题。为此，本文将以房抵债协议在执行异议和破产程序中涉及的疑难问题进行梳理和分析，与大家共同探讨。
一、以物抵债协议概述
本文讨论的虽然是以房抵债协议，但以房抵债只是以物抵债的一种具体表现形式，在讨论以房抵债协议在执行异议和破产程序中的对抗效力之前，需要先厘清以物抵债协议的本质。
(一)以物抵债协议的法律规定
以物抵债协议实际上是商业实践先于法律规定的产物，而在法律规定层面，一直没有系统的规定，特别是位阶较高的法律、法规层面。而在最高院的司法解释、司法文件层面，首先是2015年出台的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，其中第九条对“以物抵债协议”按照债务履行期届满前后分别作了规定，认为：债务履行期届满前达成的以物抵债协议，“应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力”;而对于债务履行期届满后达成的以物抵债协议，一般认为有效，且：“(1)如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。(2)如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持”。
之后，最高院2019年发布的《全国民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)第44条、第45条进一步对以物抵债协议作出规定。对于债务履行期届满后达成的以物抵债协议，原则上仍予以认可，但重点提出要审查并防范恶意串通损害第三人利益、虚假诉讼等情况。而对于债务履行期届满前达成的以物抵债协议，《九民纪要》则从债权人能否主张交付抵债物的角度作了规定，认为：“因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
最后则是最高院2023年12月出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(下称“《民法典合同编通则司法解释》”)，最高院在总结过往纪要文件和司法观点的基础上，在第27条、第28条对以物抵债协议作了全面且详尽的规定。其中，第27条针对债务履行期届满后达成的以物抵债协议进行规定，仍然是一以贯之的原则上认可其效力，同时在第二款对以物抵债协议情形下新债和旧债之间的关系作了清晰的界定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭;债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”而第28条则是针对债务履行期届满前达成的以物抵债协议进行规定，原则上认可该协议效力，这与《九民纪要》规定不同;此外，第28条还规定，这一类以物抵债协议的债权人只能主张对抵债财产进行拍卖、变卖予以受偿，无法直接受让该抵债物，这与禁止流质、流押的规定是一致的，而对于抵债物已权利转移的，债权人能否主张优先受偿权则按照让与担保的规定执行。
(二)以物抵债协议的本质是旧债关系下的债权
从前述最高院司法解释和司法文件对以物抵债协议的规定以及最高院的相关判例来看，最高院的整体上仍倾向于认为以物抵债协议的本质是基于清偿旧债的目的而设立的新债，在新债(以物抵债协议)履行完之前，新债与旧债并存。但无论是新债还是旧债，以物抵债协议的本质都是债权而非物权，而且在涉及到对抗效力的审查时，都要审查它的基础债权——即旧债，这在涉及以物抵债协议的执行异议案件中提现的尤为明显，例如最高院(2021)最高法民终969号案例和(2020)最高法民再352号案例，就是基于旧债的不同性质进而对以物抵债协议能否排除执行作出截然不同的判决，后文将对此进行详述。
二、以房抵债协议在执行异议程序中的对抗效力
作为实践中最常见的一种以物抵债形式，以房抵债协议涉及到房屋等不动产，既有双方签订《以物抵债协议/以房抵债协议》，也有双方基于抵债之目的而另行签订《房屋买卖合同》。如果相关以房抵债协议签订后，债务人已经将抵债房屋的所有权变更登记至债权人名下的，则不会产生执行异议的风险。实践中，也正是因为诸多不同的原因，债务人未将抵债房屋过户给债权人，而债务人在后续又被其他债权人申请执行，继而查封、处置仍登记在债务人名下的抵债房产。此时，以房抵债的债权人就会提起执行异议以及后续的执行异议之诉，而以房抵债协议的对抗效力其实是指其能否排除强制执行，而在目前的司法实践中，这一问题存在争议，体现在各地方法院发布的办案指引文件与最高院的倾向性观点的矛盾。
(一)地方法院多数支持满足条件的以房抵债协议可排除执行
在广东省高院2019年发布的《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》中就规定：“案外人有充分证据证明，能够同时满足以房抵债协议真实有效、协议签订于房屋被人民法院查封之前、案外人在查封前已经实际占有涉案房屋，案外人对涉案房屋未能过户不存在过错的，可以排除执行。”相类似的，江苏省高院2022年发布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引(二)》第8条第(3)项规定：“案外人主张其与被执行人通过以房抵债，已支付全部价款，同时符合下列情形的，应予支持：①案外人与被执行人在案涉房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系;②案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当;③案外人与被执行人在案涉房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议;④以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形;⑤以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益;⑥以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》精神。”除此之外，山东省高院、江西省高院也有类似的指引文件规定，此处就不再引述。
(二)最高院的倾向性观点不支持以房抵债协议排除执行
尽管有不少地方法院支持满足条件的以物抵债协议排除执行，但在最高院层面，主流裁判观点却更倾向于认为以房抵债协议不能排除执行。例如，最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要中的观点认为：“《执行异议和复议规定》第28条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件，只要有一个要件不符合则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别;在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。”该观点虽然没有全部否定以物抵债协议能排除执行的观点，但却否定了以物抵债协议参照适用《执行异议和复议规定》第28条规定的做法，实际上变相堵住了以物抵债协议排除执行的法律适用通道。除此之外，最高院的多个案例也体现了这一倾向性观点，例如，在(2021)最高法民终969号案例中，最高院认为：“而本案所涉以物抵债的目的是消灭王某鹏与周某强之间的金钱之债，并不是为了居住而购买房屋。......。另，所涉金钱之债为普通债权，根据债的平等性原则，不应优于另外一个具有法定优先权的金钱债权的实现。”
(三)观点评析
整体来看，最高院在这个争议问题上的观点与其对以物抵债协议的定性是保持一致的，即：以物抵债协议是以清偿旧债为目的而设立的新债，在新债完全履行之前，新债与旧债并存。换言之，在涉及以物抵债协议的执行异议案件中，往往都是因为以物抵债协议(即新债)未完全履行(抵债房屋未过户)而引发，此时，旧债仍然存续且旧债是整个债权债务关系的基础，因此，执行异议中判断权利保护的优先顺位时，也应以旧债的性质为基础。这就能解释，为何最高院的主流观点会认为旧债为普通金钱债权时，以物抵债协议不能排除执行;但旧债具有优先属性时，例如工程价款债权，则可以排除其他优先顺位靠后的债权人的执行。
三、破产程序中以房抵债协议的争议
实践中，当以房抵债协议的债务人进入破产程序，由于抵债房产尚未办理过户登记，法律上仍属于债务人名下的财产。因此，以房抵债协议的债权人往往会依据《破产法》第三十八条规定向管理人主张取回权，反之，管理人则会依据《破产法》第十八条规定解除未履行完毕的以房抵债协议，争议由此产生。而这两个问题实际上是一个争议问题的一体两面，以下将详细论述。
(一)以房抵债协议的债权人能否要求继续履行或者行使取回权?
《破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”而以房抵债协议的债权人往往会主张，依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第(五)(六)项规定，以物抵债协议的抵债财产不属于破产财产，因为其已经以对债务人享有的债权支付全部对价，且抵债房产已交付。基于此，抵债房产应认定为债权人享有所有权的财产，进而其有权依据《破产法》第三十八条行使取回权。此外，还有的以房抵债协议债权人会主张要求债务人继续履行以房抵债协议，要求其将抵债房产过户登记。
对此，最高院的案例观点比较统一，基本上都不支持债权人的这一主张。例如，在(2021)最高法民申9号案例中，最高院就重点回应了前述债权人援引《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定的观点，认为：“《破产案件若干问题规定》系为正确适用1986年颁布的《企业破产法(试行)》所制定的司法解释，当时我国物权法并未出台，随着《企业破产法》于2007年6月1日施行，《企业破产法(试行)》已经废止，物权法也开始实施，《企业破产法》施行后制定的《破产法司法解释(二)》第2条对不应认定为债务人财产的情形，也作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第71条第5项规定的情形。因此，在物权法颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准。根据《中华人民共和国物权法》第6条、第9条规定(对应《中华人民共和国民法典》第208条、第209条)，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登记在盛都公司名下，董某庚主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。”而在(2021)最高法民申1966号案例中，最高院对债权人继续履行以房抵债协议的主张未予支持，其认为：“本案《商品房买卖合同》实质为以房抵债合同，天成公司并非房屋消费者，也并未占有案涉房屋，亦未办理产权变更登记手续，故案涉房屋仍属于中登投资公司的破产财产。如继续履行《商品房买卖合同》将导致作为一般债权人的天成公司取得房屋所有权，无疑将损害中登投资公司其他债权人利益，对于其他债权人不公。”
(二)管理人能否解除未履行完毕的以房抵债协议?
《破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”而如前所述，实践中此类争议产生往往都是以物抵债协议的最后一步——抵债房屋过户登记——未能完成。因此，破产管理人会据此认为以房抵债协议未履行完毕，进而依据《破产法》第十八条规定主张解除。但在司法实践中，最高院的部分案例对此有两种截然不同的观点：
1、不支持管理人行使解除权
在此类案件中，最高院的观点认为，以房抵债协议的债权人系以其对债务人享有的合法债权支付购房款，因此，应当视为其已经履行以房抵债协议以及对应的房屋买卖合同的主要合同义务。而《破产法》第十八条规定的是债权人和债务人均未履行完毕的合同，管理人方可解除。因此，在债权人已经履行完合同主要义务的情况下，不支持管理人解除以房抵债协议。
例如，在(2020)最高法民申4265号案例中，最高院就认为：“本案所涉20140005号《商品房购销合同》依法进行了合同备案登记，刘红莲作为买受人，以其对腾峰弥渡分公司所享借款债权本息充抵购房款，且刘红莲的债权本息经云南腾峰投资有限责任公司债权人会议审查确认，尚略高于案涉20140005号《商品房购销合同》约定的房屋价款，二审法院据此确认刘红莲履行了20140005号《商品房购销合同》主要义务具有事实基础。《中华人民共和国企业破产法》第十八条的适用前提是双方当事人均未履行完合同义务，在刘红莲履行了合同主要义务的情况下，腾峰弥渡分公司主张解除案涉20140005号《商品房购销合同》于法无据。”此外，(2021)最高法民申2462号案例中最高院也是同样的观点，这里不再引述裁判文书原文。
2、支持管理人行使解除权
在这一类案件中，最高院的观点往往会认为，在以房抵债协议所对应的旧债不具有优先受偿属性的情况下，如果不解除以房抵债协议或者支持其继续履行，那么就会导致该以房抵债协议的债权人(普通债权)获得优先于其他普通债权人的个别清偿，这与《破产法》有关普通债权公平受偿的基本原则和禁止个别清偿的规定相悖。
例如，(2020)最高法民申2256号案例中，最高院首先是认定该案中以房抵债协议的债权人不属于商品房消费者，不能基于居住权(物权期待权)获得优先保护，因此只能认定为普通金钱债权：“对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是为保护商品房消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，仅限于所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的情形。本案中，陈某升及其近亲属购买案涉小区房产多达13套，虽然陈某升认为其已支付全部房款，但其显然并不属于商品房消费者购房的情形，其要求大富公司交付案涉房屋的主张不应得到支持。”随后，最高院进一步基于破产程序公平受偿、禁止个别清偿的规定，认为管理人解除以房抵债协议并无不当：“在企业进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，债务人财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。陈某升主张继续履行合同，要求大富公司交付案涉房屋并协助办理产权转移登记手续，实质是要求大富公司在破产程序之外对其个别债权进行全额清偿，势必对大富公司其他债权人的利益造成损害，根据《中华人民共和国企业破产法》第16条关于“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，不应获得支持。大富公司管理人解除合同，也有利于实现债权人公平受偿。”
除此之外，在有些案例中，最高院虽然不支持管理人依据《破产法》第十八条解除以房抵债协议，但仍基于普通债权人公平受偿的理由，不支持以房抵债协议继续履行，或者直接以“法律使用不当但处理结果正确”的理由认可管理人解除合同的做法。例如，(2019)最高法民申3582号案例中，最高院先是认为管：“原审判决基于《中华人民共和国企业破产法》第18条的规定，认定破产管理人享有合同解除权。但该条仅适用于双方当事人均未履行完毕债务的情形，而本案中，从目前查明的事实看，似不存在陆某学、王某爱尚有其他义务未予履行的情形。就此而言，原审判决根据该条规定判令解除合同，适用法律确有不当。”随后，最高院又指出：“但在人民法院已经受理金凤桐公司破产申请的情况下，如不解除以物抵债协议，继续履行的效果就是使作为一般债权人的陆某学、王某爱事实上取得了所有权，对其他债权人不公。就此而言，原审判决判令解除合同，符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的精神，在结果上并无不当。”
(三)评析：以房抵债协议在破产程序中的原则和例外
从上述案例可以看出，最高院在整体上似乎更倾向于认为，原则上应支持管理人依据《破产法》第十八条解除以房抵债协议，或者不支持债权人行使取回权或要求继续履行以房抵债协议。而例外情况则是，以房抵债协议的债权人具有商品房消费者的属性，从而基于居住权的优先保护而从管理人的合同解除权中豁免。而如何认定为商品房消费者，本文认为可以从抵债房产的数量、债权人名下是否有其他房产居住、抵债房产的性质是否是居住用途的房屋等因素来判断。如果以房抵债协议的抵债房产不是一套而是多套，这就天然的和商品房消费者购房用于自住是相矛盾的，同理，如果债权人名下已经有其他不止一套居住房屋，那么主张抵债房产也是用于居住就很难成立。再者，如果抵债房产本身的属性是商业用途的商铺、办公用房、厂房等，更难以论证以房抵债的债权人是“商品房消费者”。
四、结语
在房地产市场仍未见回暖的大环境下，很多房地产开发企业的债权人在过去一段时间，或多或少都接受了以房抵债的方式来收回债权。而当房地产开发企业陷入众多强制执行案件或者进入破产程序时，未完成房产过户的以房抵债协议的对抗效力又变得岌岌可危。因此，本文对以房抵债协议在执行异议和破产程序中的对抗效力问题进行梳理分析，总结正反两方面的裁判观点和理论依据，希望能为有需要的当事人在主张权利时提供有益的思路。