一、情势变更制度的定义

　　《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

　　根据前述规定，情势变更制度是指在合同成立并生效后，由于不可预见的、不属于商业风险的重大变化，导致合同的基础条件发生了重大改变，如果继续履行合同将导致一方当事人明显不公平或合同目的无法实现，从而允许受不利影响的当事人与对方协商或请求法院/仲裁机构根据公平原则变更或解除合同的制度。

　　二、情势变更制度的的构成要件

　　(一)合同的基础条件发生了重大变化

　　1、合同的基础条件?最高人民法院第六巡回法庭司法观点认为：根据《民法典》第533条规定，“情势变更”中的“情势”应限于合同的基础条件，也就是对于实现合同目的、保证合同双方利益平衡具有重大影响的事项。

　　2、何为重大变化?《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》规定：01、合同成立后，因政策调整或者市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，人民法院应当认定合同的基础条件发生了民法典第五百三十三条第一款规定的“重大变化”。但是，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

　　(二)变化无法预见、不可规责于当事人且不属于商业风险

　　1、变化无法预见?《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》认为：人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

　　2、情势变更与商业风险的区分?商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。司法审判倾向于将涉疫物资及相关设备、原料的市场价格波动归属于商业风险。最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问认为：正常的价格变动虽然是商业风险，但因政策变动或者供求关系的异常变动导致价格发生当事人在订立合同时难以合理预见的涨跌，按照原定价格履行合同将带来显失公平的结果，则应当认定发生了情势变更。当然，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

　　(三)情势变更发生在合同成立之后至履行完毕之前

　　该要件实质为不可预见的细分要件，但由于可执行标准高，多数法院均将此要件单独列出。如果情势变更发生在合同成立之前，则可以推定当事人在缔约时，对于特定事件及其变化后果已有预判，因此情势变更发生在合同成立前不符合“无法预见”的要求。合同的基础条件的重大变化应该发生在合同成立以后，如果在合同成立之前就已存在，仅是当事人不知道的，也不能适用情势变更制度，但可以适用重大误解制度由当事人申请撤销合同。

　　(四)继续履行合同显失公平

　　如果继续按照原合同条款履行，将导致一方当事人明显不公平，这种不公平达到了违反公平原则的程度以及需要司法干预的程度。显失公平的判断标准可以参考《民法典》第一百五十一条的规定，双方当事人的权利义务存在显著失衡，具体可以根据合同具体条款、双方交易背景、市场情况等因素综合判断。

　　(五)因果关系

　　情势变更的事实必须与合同继续履行显失公平的结果之间存在直接的因果关系，即情势变更的事实需导致合同继续履行显失公平的结果，如果系聚合因果关系即多个原因产生一个结果，则需要区分各种原因力的大小，继而判断情势变更所占损害结果的比例多少。

　　(六)提前协商前置程序

　　提前协商是民法典新增的要件，但从审判实践来看，提前协商的前置效力并非特别严格，目前而言暂未发现有法院因双方当时未提前协商而否定一方当事人因情势变更起诉要求变更或解除合同的案例。最高人民法院第六巡回法庭司法观点认为，依《民法典》规定，发生情势变更一方主张变更或者解除合同，双方当事人负有重新协商的义务，在程序上应当首先由受不利影响的当事人与对方进行重新协商。重新协商既可以在起诉前进行，也可以在诉讼过程中由人民法院确定合理期限进行。在合理期限内协商不成，或者另一方明确拒绝协商的，为尽快让当事人从不利的合同束缚中解脱，应当允许任何一方当事人请求人民法院变更或解除合同。

　　三、情势因情势变更导致合同变更或解除的法律性质

　　根据《民法典》第563条第1款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人享有法定解除权。而因情势变更导致合同变更或者解除在性质上属于依裁判的变更或者解除，不同于当事人行使变更权或者解除权。

　　最高人民法院在民法典合同编通则若干问题解释中说明，人民法院依据民法典第五百三十三条的规定判决变更或者解除合同的，人民法院应在判决书中明确合同变更或者解除的具体时间，在确定具体时间时，应综合考量合同基础条件发生重大变化的时间、当事人重新协商的情况以及因合同变更或者解除给当事人造成的损失等因素。

　　情势变更原则体现了国家通过司法权对合同自由进行干预，但情势变更并非法定免责事由，并不能当然免除相应违约责任或者弥补合同相对方损失的责任。

　　四、情势变更制度的特殊审批规则

　　情势变更是合同效力的例外，系基于诚实信用原则、公平原则，对当事人重新合理分配风险，因此情势变更的适用应严格限制。《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)要求，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

　　但有观点认为《民法典》及《民法典合同编通则解释》均未再要求由省高院审核，这一特殊审批规则可能不再适用。但无论如何，情势变更原则的严格适用标准并无太多变化。

　　五、对赌纠纷中常见的情势变更抗辩类型及裁判倾向

　　(一)疫情影响

　　1、相关法律规定明确疫情可以作为对赌纠纷中情势变更的理由之一

　　《最高人民法院印发<关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)>的通知》

　　三、依法妥善审理合同纠纷案件。(二)疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商;能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。

　　《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》

　　14. 对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行“业绩对赌协议”引发的纠纷，人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况，引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成，按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同;解除合同的，应当依法合理分配因合同解除造成的损失。“业绩对赌协议”未明确约定公司中小股东与控股股东或者实际控制人就业绩补偿承担连带责任的，对投资方要求中小股东与公司、控制股东或实际控制人共同向其承担连带责任的诉讼请求，人民法院不予支持。

　　《广西壮族自治区高级人民法院民二庭<关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见>》

　　在股权投资的业绩对赌中，融资方以疫情为由主张变更对赌内容或者解除合同的，法院可以从行业性质、盈利模式等方面分析疫情与目标公司的经营收益是否存在直接的因果关系，综合判断是否适用情势变更规则。

　　2、对赌纠纷中，疫情影响作为情势变更抗辩事由符合条件情形下可以减免责任

　　典型案例：(2023)闽08民终642号|福建省龙岩市中级人民法院|厦某、邓某等二审民事判决书

　　该案法院认为：根据查明事实表明，邓某权等五人未在约定期限内向中国证监会上报IPO申请材料，某甲公司亦未在2021年12月31日前完成中国境内上市，故某某企业诉请邓某权等五人按照每年6%的年化投资收益计算所得的价格回购其所持某丙公司的股权，具有合同依据，予以支持。前述投资收益应付至某某企业收到案涉投资款，即2022年8月16日止。从2019年6月12日起至2022年8月16日止以1940800元为本金按年利率6%计算的投资收益为1940800元×6%÷365天×1160天≈370081元。扣除某某企业已于2022年9月22日收取的分红款50400元，邓某权等五人还应支付投资收益370081元-50400元=319681元。但同时根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条对情势变更的规定，本案中，某甲公司生产经营受新冠肺炎疫情的影响，公司净利润自2018年起至今逐年下降，致其未能在2020年6月30日前向中国证监会上报IPO申请材料，某丙甲公司也未能在2021年12月31日前完成中国境内上市。显然，疫情的发生系双方当事人在订立股东协议时无法预见且不属于商业风险的重大变化。在此情况下，倘若继续履行案涉股东协议中关于违约责任的约定，对邓某权等五人明显不公平。鉴于履行案涉股东协议的基础条件与签约时相比，已经发生了重大变化，故从公平原则考量，某某企业主张邓某权等五人承担违约责任并支付保全保险费3875.8元、律师代理费135000元，均不予支持。但是，某某企业因提起诉讼保全支出的申请费5000元，依法应由邓某权等五人承担。

　　(二)“IPO暂停审核”

　　1、如何界定“IPO暂停审核”

　　“IPO暂停审核”在情势变更事由中可以归类于政策变更，其区别于某一家或几家拟上市公司因为自身原因(包括但不限于财务资料过期、中介机构暂停业务、发行人主动要求等)而导致IPO暂停审核，而更多倾向于适用于所有拟上市公司的IPO审核暂停。比如今年4月份新颁布的“国九条”，其出台后拟上市公司申报要求难度再次升级，且客观上造成了IPO审核暂停，且根据相关数据显示，大量拟IPO企业撤退，2024年1-4月，IPO终止企业已达133家。有不少被投企业认为“IPO暂停审核”直接导致对赌条件的触发，由该原因导致的违约应免责。但审判实践中已有不少该类观点，具体如何认定请参考下文分析。

　　2、对赌纠纷中，IPO暂停审核不构成情势变更

　　典型案例：(2014)长民二(商)初字第7680号|上海市长宁区人民法院|上海嘉石投资有限公司与连云港鼎发投资有限公司、朱立起股权转让纠纷一审民事判决书【关联案件·(2016)浙03民终660号·相同结果】

　　法院认为：被告将乐园公司不能如期上市的理由归咎于新股暂停发行的情形。诚然，在2012年11月至2013年12月期间，新股发行确曾暂停，但在此之前，曾发生过多次新股暂停发行的情形。作为决定上市的企业，乐园公司及被告对新股暂停发行、暂停发行可能引发的后果应充分了解，可以通过制定相应条款以应对风险、保护目标公司、原始股东及增资方的权益，为最终实现乐园公司上市这一目标创造有利条件。在实践中，即曾有投资方与目标公司及其原始股东、实际控制人等做出如新股暂停发行，股权回购时间相应顺延等约定以应对、降低风险。但是，在《增资协议》及《补充协议》中，原、被告及乐园公司并未做出类似约定，故被告应严格按照协议约定履行己方义务，由此产生的后果应由被告自行承担。此外，乐园公司已委托多名案外人为其上市提供服务，其对申请发行新股需递交的申请材料应予明知。但本案中，被告始终未能提供乐园公司已向有关审批部门提出新股发行申请的证据，甚至连乐园公司准备向有关审批部门报送的申请文件也未能提供。鉴于新股暂停发行不代表乐园公司可以停止为上市进行准备、提出申请，而根据本案查明事实及现有证据可以认定乐园公司并未完成其上市的前期准备工作，是不可能进入最终审核程序的，故被告的该项抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。

　　通过以上案例可知，法院不认可IPO暂停审核为情势变更主要有两点原因：其一、新股发行曾发生过多次暂停发行的情形，时间长达一两年不足为奇，当事人可以预见，且可以通过协议约定事先排除此种不良影响。示范条款：《投资协议书》第X.X条第X款约定，回购条款触发条件包括：XX公司未在某年某月某日之前向中国证监会提出IPO申请，或未在某年实现IPO(因遇到国家法律、法规或中国证监会做出的非市场化决定如IP0暂停等政策性因素，相应时间应顺延)。其二、IPO暂停审核不代表被投企业可以免除其及时提交资料、准备上市的相关义务，如果被投企业不能提供证据证明其积极准备IPO并取得了阶段性的成果，否则IPO暂停审核和被投企业无法上市之间不存在因果关系。如(2015)阿中民二初字第112号案件，法院也认为“天海绿洲股份公司能否成功IPO取决于证券管理部门的审核结果，本身具有不确定性，但更取决于天海绿洲股份公司为实现IPO所做的积极努力。在本案诉讼中，被告及第三人没有提交其向证券管理部门提交过IPO申请的证据或为完成《增资协议》中IPO承诺而履行相关义务的证据，即被告及第三人没有证明天海绿洲股份公司具备IPO的基本条件，而这与证券管理部门是否暂停企业IPO审核无关。”在该案中，即使被投企业抗辩IPO暂停审核长达18个月，也未能免责。

　　六、总结

　　民法典出台后，情势变更的定义及构成要件得到了更新与发展。在对赌纠纷中，被投资方适用情势变更抗辩常见的理由是疫情因素影响及IPO暂停审核，以上情形中法院对于IPO暂停审核的抗辩不予支持，对于疫情因素影响的抗辩需根据个案判断，在符合情势变革构成要件的情形下，法院会酌减补偿金额而未见支持解除合同仅需返还投资本金的案例。总体而言，情势变更制度仍然是从严处理。