一、引言
随着互联网技术和商业模式的快速发展，通过互联网展示自己的品牌和产品，往往更加便捷、高效，而且，随着移动互联网和搜索引擎技术的发展，互联网营销渠道逐步成为主流。在众多的互联网营销方式中，通过第三方搜索引擎购买关键词竞价排名，进而将自己的产品展示在搜索结果中靠前展示仍是占比较高的一种营销手段。但是，在关键词竞价排名的商业实践中，因为经营者将与其有竞争关系的其他经营者的商业标识设置为关键词，从而获取相应的竞争优势，也因此引发了大量的不正当竞争纠纷案件。而在现有的司法判例中，对于关键词竞价排名的竞争法问题，按照关键词显性使用和隐性使用的不同分类，衍生出不同的裁判规则。其中，对于关键词显性使用行为的定性和法律适用、责任承担等，司法实践已基本形成统一认识，并无过多的争议，但对于关键词隐性使用行为的定性、责任承担等问题，不论是在实务界还是学术界，都存在较大的争议，而争议的源头又涉及到法律价值和目标的选择和平衡。为此，本文试图梳理关键词竞价排名中涉及到的竞争法问题，并就其中的争议问题进行分析和探讨，以求教于大家。
二、关键词竞价排名概述
(一)竞价排名的商业模式及法律性质分析
按照百度百科对“竞价排名”的定义：“竞价排名，是一种按效果付费的网络推广方式。用少量的投入就可以给企业带来大量潜在客户，有效提升企业销售额和品牌知名度。竞价排名按照给企业带来的潜在客户访问数量计费，企业可以灵活控制网络推广投入，获得最大回报。”结合实践操作，关键词竞价排名的商业模式大致可以总结为：企业通过向搜索引擎平台付费的方式，设定搜索关键词(相应的关键词一般与企业的产品相关)，当消费者通过搜索引擎用特定的关键词进行搜索时，付费企业的产品广告及相应网站链接就会在搜索结果的靠前位置进行展示，付费金额越高，展示位置越靠前。
实践中，知名度不高的企业在购买关键词竞价排名时，除了设置与自身产品相关的关键词之外，往往也会为了提高自身的曝光度和知名度而将与其有竞争关系的其他竞争者的商业标识、特定产品名称等设置为自己的关键词，而这也正是本文所要讨论的问题。这种行为因为涉及到与具有竞争关系的第三方的关系，因此，具有竞争法意义上的行为属性。而根据这类行为的不同类型，又可以分别归类到《反不正当竞争法》第六条的“混淆行为”以及第二条的原则性条款所规定的一般不正当竞争行为，具体将在后文详述。
(二)关键词竞价排名的行为类型
根据司法实践中行为人对关键词的使用方式的不同，关键词竞价排名行为可分为两类，分别是关键词显性使用行为、关键词隐性使用行为。其中：关键词显性使用是指，经营者在竞价排名过程中，既在搜索引擎后台将其他有竞争关系的经营者的商业标识、特定产品名称等设置为关键词，同时也在搜索结果中对消费者展示的网站链接标题或网页内的相关文本内容中使用了该关键词。其核心在于对消费者展示的内容中使用其他竞争关系的经营者的产品关键词，进而让消费者对这一关键词直接可见，并可能产生混淆或误认。反之，关键词隐性使用则是指，仅在搜索引擎后台将其他有竞争关系的经营者的商业标识、特定产品名称等设置为关键词，但在搜索结果中对消费者展示的网站链接标题或网页内的相关文本内容中未使用或出现该关键词。
三、关键词显性使用的竞争法规制
如前所述，关键词显性使用行为将特定关键词直接体现在搜索结果的网页链接标题或网页内容中，使之对消费者直接可见，因此，对消费者而言，该关键词实际上具有识别商品或服务来源的功能，对进行显性使用的经营者来说，该使用行为则可以被定性为“商标性使用”。基于此，根据被使用的关键词的属性，关键词显性使用行为均可在《商标法》和《反不正当竞争法》下被规制，具体来说：
1、在使用的关键词是竞争者的商标的情况下，关键词显性使用行为可以依照《商标法》的商标侵权规定进行规制。具体而言，关键词显性使用构成商标侵权需要具备四个条件：(1)关键词显性使用行为构成商标性使用，即用于识别商品或服务来源;(2)被使用的关键词与竞争对手的商标相同或相似;(3)关键词显性使用的商品或服务与商标核准使用的商品或服务类别相同或相似;(4)造成相关公众混淆或误认。
在(2017)粤0305民初1059号案例中，深圳市南山区法院就较为详细的阐释了上述关键词显性使用构成商标侵权的判定规则：“二被告将‘微粒贷’设置为其360搜索的推广关键词，并在搜索结果的链接中使用了‘微粒贷’的标识，对此，本院评判如下：第一，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，......。二被告的上述行为系将‘微粒贷’用于广告宣传的商业活动，用于识别商品来源的行为，属于对‘微粒贷’的商标性的使用;第二，原告的第16577654号‘微粒贷’商标核定使用的商品/服务项目包括金融服务、网上银行、通过网站提供金融信息等，而二被告通过其经营管理的‘www.tangcredit.com’网站提供理财等金融服务，与第16577654号‘微粒贷’商标核定使用的商品/服务项目属于同一种类的服务;第三，二被告在搜索结果的链接中使用的‘微粒贷’的标识与原告的‘微粒贷’商标相同;第四，被告与‘微粒贷’并不具有事实和法律上的联系，二被告将‘微粒贷’设置为其360搜索的推广关键词，并在搜索结果的链接中使用了‘微粒贷’的标识，事实上导致了二被告将其公司及产品信息强制性地推送给了意在搜索原告网站或产品的用户，使相关公众产生混淆和误认，这种行为违反了诚实信用原则，并有悖于公认的商业道德。......，故二被告的上述行为属侵犯原告“微粒贷”商标的商标专用权的行为，......。”
2、在使用的关键词不是商标而是《反不正当竞争法》第六条提到的企业名称、商品名称、装潢等商业标识的情况下，则可以依照《反不正当竞争法》第六条的规定进行责任认定。其中较为核心的责任构成要件是原被告之间是否具有竞争关系、原告商业标识的知名度、关键词显性使用行为是否造成相关公众混淆或误认。国家市场监督管理总局刚刚制定的《网络反不正当竞争暂行规定》第七条第二款也专门对关键词竞价排名中的不正当竞争行为进行了规定，其内容所体现的也正是这三个核心要件：“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”
在第29号指导案例【(2012)津高民三终字第3号】中，专门对关键词显性使用的不正当竞争属性进行了较为详尽的论述。该案中，天津高院认为：“‘天津中国青年旅行社’是原告1986年成立以来一直使用的企业名称，原告享有企业名称专用权。‘天津青旅’作为其企业名称简称，......，经过多年在经营活动中使用和宣传，已享有一定市场知名度，为相关公众所知悉，已与天津中国青年旅行社之间建立起稳定的关联关系，具有可以识别经营主体的商业标识意义。所以，可以将‘天津青旅’视为企业名称与‘天津中国青年旅行社’共同加以保护。......，经营者擅自将他人的企业名称或简称作为互联网竞价排名关键词，使公众产生混淆误认，利用他人的知名度和商誉，达到宣传推广自己的目的的，属于不正当竞争行为，应当予以禁止。天津国青旅作为从事旅游服务的经营者，未经天津青旅许可，通过在相关搜索引擎中设置与天津青旅企业名称有关的关键词并在网站源代码中使用等手段，使相关公众在搜索‘天津中国青年旅行社’和‘天津青旅’关键词时，直接显示天津国青旅的网站链接，从而进入天津国青旅的网站联系旅游业务，达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果，主观上具有使相关公众在网络搜索、查询中产生误认的故意，客观上......利用了天津青旅的企业信誉，损害了天津青旅的合法权益，其行为属于不正当竞争行为，依法应予制止。”
四、关键词隐形使用中的竞争法问题
尽管司法实践对关键词显性使用的认定已有统一认识，但对于关键词隐性使用却存在争议。如前所示，由于关键词隐性使用并不会在搜索结果的网页链接或者网页内容中使用竞争对手的商业标识等关键词，因此，对于消费者或者相关公众来说，不存在“商标性使用”竞争对手的商标或商业标识的行为。而且，因为隐性使用行为没有在消费者这一端展示、使用商业标识或商标，所以消费者似乎也不会产生混淆或误认。考虑到商标性使用和造成相关公众混淆是判定商标侵权最核心的两个要件，而关键词隐性使用并不具备这两个核心要件，因此，司法实践中对关键词隐性使用不构成商标侵权这一点并不存在争议。但是，由于《反不正当竞争法》本身就是对商业标识权益的补充性保护，同时在其第二条也明确要求公平、诚信的竞争，经营行为不得损害市场竞争秩序等，因此，关键词隐性使用行为能否受到《反不正当竞争法》的规制就成了司法实践和学术界的争议性问题，以下分别论述。
1、支持关键词隐性使用构成不正当竞争的案例和学术观点
司法实践中，“海亮案”【(2022)最高法民再131号】是认定关键词隐性使用行为构成不正当竞争行为的最经典、同时也是最具争议的案例，该案历经一审、二审、最高院再审三个诉讼程序，最终由最高院一锤定音，认定关键词隐性使用行为构成不正当竞争。从该案再审合议庭法官就该案撰写并发表在《人民司法》上的文章观点来看，支持关键词隐性使用构成不正当竞争主要有几个具有说服力的理由[1]：
(1)反不正当竞争法的立法目的主要是为制止不正当竞争行为，维护和保障市场公平竞争，稳定社会经济秩序。在《反不正当竞争法》列举的具体不正当竞争行为无法涵盖新形式的不正当竞争行为的情况下，可以依据该法第二条的原则性条款予以认定。
(2)行为人将他人商业标识作为关键词获取的推广效果，是通过利用他人商业标识的知名度，而将原属于他人品牌的流量引至自身网站而获得的，该行为损害了他人的竞争利益。
(3)反不正当竞争法鼓励竞争自由和创新自由，但竞争自由和创新自由不得侵犯他人的合法权益，亦不得损害社会公共利益。将他人商标或企业名称设置为关键词隐性使用的行为，对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。
(4)对于并非通过诚信经营而是采取将他人商标或企业名称设置为关键词隐性使用的方式来获取竞争优势的方式和手段不应予以鼓励和提倡。如果对这种行为不加以规制，不仅使得经营者长期积累的市场成果无法获得保护，也必然会挫伤市场主体诚信经营的积极性，从而抑制了市场活力。
(5)满足消费者便捷、高效获取丰富而广泛信息的需求，有赖于搜索引擎通过不断优化算法、改进匹配模式等技术手段来达成，而不应以损害市场主体的合法权益以及破坏公平竞争秩序为代价。否则，将会对消费者权益造成更大程度的损害。
从上述支持的案例中可以看出，认定关键词隐性使用构成不正当竞争的最关键的法律依据就在于《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款的原则性条款，即：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”正如最高院在“海亮案”中所提到的，市场竞争应当遵守诚信原则和商业道德，此外，该条提到的市场竞争秩序、经营者权益、消费者权益也被称之为“三元叠加法益”。此外，也有学者认为，关键词隐性使用以及其他需要通过《反不正当竞争法》第二条解决的不正当竞争行为，可称之为“搭便车行为”[2]，而搭便车行为在传统大陆法系的视角下一直被视为有违商业道德的行为并被法律和司法所禁止，而这也正是“海亮案”裁判观点的基底所在。对于关键词隐性使用行为，该学者也提出：“应考虑到品牌得以形成市场知名度所需要的努力与投入、知名度的利用会给原告带来的损害(通过经营积累形成的知名度才赢得消费者的主动搜寻，而被主动搜寻的机会被他人夺走)和被告由此获得的竞争优势(消费者会认为搭便车者的产品与知名商品同一档次、品质、文化，将对知名商品的部分认知转移到竞争者之中)。在‘畅想软件’案【笔者注：(2015)民申字第3340号案例】中，......法院(最高院)即依据搭便车理论对被告利用他人知名度的行为给予了否定性评价，值得肯定。”[3]
2、认为关键词隐性使用不构成不正当竞争的案例和学术观点
支持这一观点的案例中，较为典型的是(2020)沪0115民初3814号案例，该案是上海市浦东新区人民法院发布10个互联网不正当竞争典型案例之一，该案裁判观点认为：“关键词隐性使用是指将他人的商标、企业名称或其他商业标识添加为搜索关键词，使得网络用户在输入该关键词进行搜索时，推广链接能够出现在搜索结果的广告区域内。本案中被告仅在后台将原告的URL设置为搜索关键词，在前端搜索链接的标题、描述部分及打开的网页中均不含有原告的任何商业标识。在推广链接的底部明确标注了“广告”字样、载明了被告的注册商标且显示在搜索页面的最下方，同时原告网站仍位居搜索结果首页的第一位。该种使用方式未破坏原告网站对于消费者的可见性，不会导致相关公众的混淆，未扰乱正常的市场竞争秩序，亦不违反诚信原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争。”尽管如此，从该案的事实来看，认定关键词隐性使用不构成不正当竞争并不完全是对《反不正当竞争法》第二条理解和适用的偏差和争议，核心仍在于事实层面，即隐性使用行为是否损害市场竞争秩序、损害原告的合法利益。而该案虽然也有关键词的隐性使用，但原告的网页链接仍然是在关键词检索结果的最前端，也就是说隐性使用行为没有损害原告的流量展示机会和不正当的抢夺潜在的商业机会。所以，从结果导向来看，这一案例虽然是反对关键词隐性使用构成不正当竞争，但其基底仍然是《反不正当竞争法》第二条在个案中的理解和适用。
在学术观点方面，学者更多的从不应扩大和泛华《反不正当竞争法》第二条在个案中的适用展开研究论述。例如，熊文聪教授的《关键词隐性使用的正当性辨析》一文中就认为，在关键词隐性使用行为不构成《反不正当竞争法》第六条的“混淆行为”的情况下，不应扩大适用第二条规定，其称之为“向‘反法’一般条款逃逸”。此外，该文章还认为，关键词隐性使用最核心还是要看是否导致消费者混淆或误认，而且，具有一定知名度的商业标识、商标所产生的流量和交易机会不应被视为私有权益[4]。另外，原最高人民法院法官孔祥俊教授也有撰文，认为从竞争自由、创新自由的角度看，应当谨慎的适用《反不正当竞争法》第二条去禁止或限制搭便车行为(笔者注：关键词隐性使用即属于此类)[5]。
3、本文观点：应当依据《反不正当竞争法》第二条规定对关键词隐性使用行为的正当性进行评判，进而判定其是否构成不正当竞争
虽然反对将关键词隐性使用认定为不正当竞争行为的观点有很多，例如支持竞争自由和创新自由，流量和交易机会并非私有权益等。但是，在本文看来，关键词隐性使用行为属于典型的“搭便车行为”，依照境外司法案例和学术文章的观点，“搭便车行为”被称之为不劳而获、不播种而收获的不正当、不道德的行为。即使是从竞争自由和创新自由的角度来说，关键词隐性使用不同于商标滑稽模仿等具有一定再创作的行为，隐性使用的行为人没有任何创新，完全是利用他人具有一定影响力的商业标识所带来的商誉来宣传自己的产品。正如“海亮案”中所提到的观点，如果不对关键词隐性使用进行规制和苛责，那么，未来市面上的经营者都不会投入财力和人力去经营自己的商品和商誉，只需要找准一个行业龙头就可以“不劳而获”的获取潜在的商业机会。
此外，本文还认为，之所以有观点提出竞争自由、创新自由的概念，虽然针对的是关键词隐性使用行为，但实质是在说竞价排名这种商业模式的创新。但是，无论是何种创新的商业模式，都应当遵循公平、诚信的商业道德，经营竞价排名的第三方平台应当保持中立。就好比在一个大型商场内，各个商家都是具有竞争关系的经营者，导购台类似于竞价排名平台，而竞价排名商业模式的机制就是，只要某一个竞争者的付费更高，他就可以告诉导购台，无论消费者询问的是否是他家的品牌和产品，都将顾客引导他家消费，这样的行为难言正当、公平和道德。而且，竞价排名平台只看付费高低、不看竞价排名的关键词是否含有其他竞争对手的商业标识，这本身就是一种不中立，不值得鼓励。竞争自由值得鼓励，但可以通过很多途径实现，在设置竞价排名的关键词时，用产品通用名称而非竞争对手的商业标识，也可以实现竞价排名本来的功能和效果。
当然，前述观点是站在关键词隐性使用行为可以受到《反不正当竞争法》第二条规制的底层逻辑所提出的，最终该行为是否构成不正当竞争，仍要依据第二条规定去判断相应的隐性使用行为是否侵犯“三元叠加法益”，是否违背诚信和商业道德。
五、结语
关键词竞价排名既是法律问题，也是商业层面的问题，其所带来的竞争法上的争议问题，也有赖于法律和商业两方面的共同解决。法律层面，“海亮案”的裁判观点值得借鉴和参照，不能机械的区分和限制《反不正当竞争法》第二条和第六条适用的情形和范围，也不应只考虑竞争自由而忽视诚信和商业道德。商业层面，竞价排名作为一种商业模式，其创新性值得赞赏和鼓励，但正如本文观点，与任何技术保持中立原则一样，竞价排名的第三方平台也理应中立。虽然这对于平台的审查义务来说也许会有加重，但这是在合理范围内的加重，关键词的设置到底只是产品通用名称还是附带了其他竞争对手的商业标识，对平台而言很容易审查和识别，抑或是要求经营者在设置关键词时提供相应的产品说明、品牌商标证明文件等，这样既可以中立审查，也可以在发生争议时主张免责。
注释：[1]晏景、李丽、包硕合著，《竞价排名行为的司法认定》，原载于《人民司法》2023年第11期，转引自“人民司法杂志社”微信公众号同名文章，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/QyC2A-hKBVEnBukRQow-oA[2]冯术杰：《“搭便车”的竞争法规制》，原载于《清华法学》2019年第13期，转引自“清华法学”微信公众号同名文章，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/-qWiC9snlhnX01TUYNVsBw[3]同引注2[4]熊文聪：《关键词隐性使用的正当性辨析》，载于“知产前沿”微信公众号，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/GEZ-zWSPR-Gr-bZRvK9QhQ[5]孔祥俊：《论“搭便车”的反不正当竞争法定位》，原载于《比较法研究》2023年第2期，转引自“湘江青年法学”微信公众号，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/prvtT_kjrj7MUQvOpEhpfg