引言

　　超风险等级销售是指金融销售机构将高风险等级的金融产品销售给风险承受能力较低的金融消费者。金融市场上的信息不对称，金融产品结构复杂加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益。因此，监管规则要求金融销售机构将合适产品卖给合适消费者，这在一定程度上确保了金融消费者的损失在可预期的范围内，同时也规制了金融销售机构不能利用自己天然优势地位隐瞒、虚假宣传销售的金融产品的风险，维护了金融消费市场的秩序。在此背景下，代销机构在超风险等级销售中证明自己无相关责任的难度较大，代销机构通常从两个方面进行抗辩：一是证明自己已经履行了适当性义务，二是存在免责事由。因此，本文将从在阐述适当性义务的定义基础上，总结在司法实践中代销机构如何证明自身已经履行了适当性义务，并简要阐述在无法证明履行适当性义务时可能的免责事由。

　　一、代销机构的适当性义务

　　随着金融消费者与金融服务机构的纠纷增多，2019年11月8日最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民会议纪要》”)中特设一个章节阐明金融消费者权益保护纠纷案件的审理思路，《九民会议纪要》明确了“卖者尽责，买者自负”的原则，为2019年11月8日后的金融消费司法纠纷奠定了基础审判逻辑和思路。

　　根据“卖者尽责，买者自负”的原则，代销机构和金融消费者之间因超风险等级销售发生的纠纷，核心争议点是在于代销机构是否尽到适当性义务。适当性义务并非首次在《九民会议纪要》中提出，早在2015年12月24日的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第二条中就明确了“必须依法确定卖方机构 ‘适当性义务’，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定”。《九民会议纪要》继承了《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的精神，并总结为“卖者尽责，买者自负”原则，同时《九民会议纪要》对“适当性义务”作出较为明确的解释。

　　在《九民会议纪要》的定义里，适当性义务即是代销机构履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者(可以总结为“适当销售”)的义务。了解客户和产品是将适当产品销售给适合金融消费者的前提。

　　1、了解客户

　　代销机构在提供销售和相关服务时，需要了解客户的基本信息、财务状况、投资相关的学习、工作经历及投资经验、投资目标、风险偏好及可承受的损失、诚信记录、实际控制投资者的自然人和交易的实际受益人，并对客户的风险承受能力进行评估。

　　在了解客户过程中，较多的代销机构忽略了对客户风险偏好及可承受的损失的了解，即客户主观上的风险承受能力。在金融产品销售前，代销机构需要对金融消费者进行风险承受能力评估，要求消费者填写风险评估调查表之类的文件，长期以来，代销机构依赖于风险评估调查结果，较少认真且谨慎判断调查表中的问题展现的消费者的主观风险承受能力。

　　从中国银行业协会 2014 年发布的风险评估问卷模板得知，此类问卷问题一般会涉及到客户的客观财务能力和主观风险偏好等问题，即使客户比较厌恶风险，但因为财务状况可观，最终的风险承受能力评估结果可能会偏离客户的投资主观意愿。因此在中国证券监督管理委员会发布的《证券投资基金销售适用性指导意见》第32条规定：禁止基金销售机构违背基金投资人意愿向基金投资人销售与基金投资人风险承受能力不匹配的产品。

　　在司法实践中，相较于风险承受能力评估报告的结论，法院更重视该报告中展现的金融消费者的主观意愿。比如：前海某资产管理有限公司、深圳市某基金销售有限公司委托理财合同纠纷一案中，法院认为风险承受能力和投资意愿是两个不同的问题，虽然金融消费者的调查问卷总分数是70分，属于积极性投资者，但是金融消费者已明确“本人接受调查的结果：稳健型”，系其明确的愿意投资中低风险资管产品的意思表示。

　　2、了解产品

　　根据2018年4月27日发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的第9条，“金融机构代理销售资产管理产品，应当建立相应的内部审批和风险控制程序，对发行或者管理机构的信用状况、经营管理能力、市场投资能力、风险处置能力等开展尽职调查，要求发行或者管理机构提供详细的产品介绍、相关市场分析和风险收益测算报告，进行充分的信息验证和风险审查，确保代理销售的产品符合本意见规定并承担相应责任。”

　　代销机构虽然不是产品发行者，但作为专业金融服务机构，应独立评估金融产品的风险等级，而不能仅依赖发行者或管理机构的风险评级，因为这些评级可能因利益关系而缺乏客观性。根据《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》，商业银行应当根据代销产品的投资范围、投资资产、投资比例和风险状况等因素对代销产品进行风险评级。风险评级结果与合作机构不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果。代销机构对金融产品做的风险评级只能等于或大于金融产品发行者或管理机构做的风险评级。

　　3、适当销售

　　在司法实践中，适当销售可以分为三个层面分析：是否存在主动推介、是否充分告知说明、是否履行资料留存义务，其中，根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，告知说明义务是“适当性”义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。

　　关于主动推介，根据《证券期货投资者适当性管理办法》第二十二条，向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的产品或者服务是绝对禁止的行为。

　　关于告知说明义务，代销机构应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。金融产品的文件众多且文件内容多，作为一般的金融消费者，不会逐字逐句解读，因此代销机构必须对超风险内容做特别注释和说明。《证券期货投资者适当性管理办法》第19条要求经营机构在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后，应当就产品或者服务风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示。

　　关于资料留存义务，在多处的监管规则中都有体现。根据《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第32条，商业银行应当依法妥善保管与代销业务有关的各种文档(含录音录像文件)，如实记载向客户推介、销售产品的情况。文档保存年限应当符合法律、行政法规和国务院金融监督管理机构的相关规定，并在银行内部管理制度中予以明确。根据《证券期货投资者适当性管理办法》第32条，经营机构应当按照相关规定妥善保存其履行适当性义务的相关信息资料，防止泄露或者被不当利用，接受中国证监会及其派出机构和自律组织的检查。对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等的保存期限不得少于20年。

　　二、超风险等级销售下代销机构如何证明履行适当性义务

　　适当性义务在不同时期的监管规则中有不同的具体要求，比如，“双录义务”的发展，“双录义务”最早出现在2016年3月的《中国银监会办公厅关于印发2016年银行业消费者权益保护工作要点的通知》，该通知提出督促银行业金融机构在营业网点加强产品信息披露，严格在专门区域销售自有理财产品与代销产品，并在2016年底前完成销售专区内电子监控系统的安装配备工作，实现自有理财产品与代销产品销售过程全程同步录音录像。同年12月，证监会发布《证券期货投资者适当性管理办法》，要求经营机构通过营业网点向普通投资者销售的，全过程录音或者录像，该办法于2017年7月1日实施。这意味着在此之前，不录音和录像不构成对适当性义务的违反，若在此之后的代销机构无法提供录音或录像的文件，需要承担无法提供的不利法律后果。

　　因此，在审定金融服务机构是否履行适当性义务时，必然要回溯代销机构提供销售及其服务时的监管规则要求，这是代销机构证明履行适当性义务的第一步。接下来需要对适当性义务三个层面进行分析和举证，超风险等级销售蕴含的前提时产品的风险等级和客户的风险承受能力等级是确定的，所以在超风险等级销售中，代销机构是否承担赔偿责任重点在于是否存在主动推介，是否履行了告知说明义务等。

　　1、了解客户

　　客户的风险承受能力评估结果是有时效期的，即使客户之前做了风险承受能力评估，但是在代销机构销售时的客户的风险承受能力评估结果已经过期了，代销机构没有要求客户重新做风险承受能力评估，违反了适当性义务，另外，客户的风险承受能力评估必须要有客户的签字确认。

　　在李某与某银行股份有限公司深圳中心城支行财产损害赔偿纠纷一案中，该案件李某认购涉案产品的事实发生在2015年6月10日至2015年8月14日间，2014年6月24日的李某的风险承受能力被评为A3平衡型，属于中等承受能力，该测评结果有效期为一年。2015年6月25日的个人投资风险承受能力评估表显示，李某的风险承受能力被评为A5，风险类型：激进型，在第二次的风险承受能力评估中李某没有签字确认。一二审法院都认定，某银行深圳中心城支行在李某第二次风险承受能力评估时没有提供书面评估文件让上诉人签名确认，不符合上述规定，被上诉人未适当履行合同义务。

　　因此，若消费者主张代销机构未做有效评估或者评估过程有不适当，代销机构需要提供客户的个人客户风险评估问卷、个人投资风险承受能力评估表等材料作为证据，以证明客户的风险承受能力评估过程是合规的。

　　2、了解产品

　　正如前述所言，代销机构对于产品的风险是需要独立评级的。在中国某银行股份有限公司北京恩济支行与王某财产损害赔偿纠纷一案中，王某购买涉案金融产品是发生在2015年6月2日，某银行恩济支行认为称涉诉基金的基金管理人、基金托管人及部分代销机构将该基金的风险等级确定为“中风险”适合王某购买的主张，但一二审法院都认为，基金管理人、基金托管人及基金代销机构均与该基金存在一定程度的利害关系，其对该基金的风险评级缺乏客观性，且该风险评级结果与基金招募说明书中揭示的基金为“较高风险”品种的内容不一致，故一二审法院对均不支持某银行恩济支行主张涉案产品为基金管理人、基金托管人及其他代销机构认定的“中风险”。

　　因此，若金融消费者在诉讼中提出对代销产品评级存在异议的，代销机构还需要提供独立的评级资料以证明已经履行了代销产品进行独立风险评级的义务。

　　3、适当销售

　　(1)不存在主动推介

　　根据《个人理财业务风险管理指引》(银监发〔2005〕63号，施行日期;2005年11月01日，失效日期：2018年9月26日)规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。”因此，在没有书面文件确认是客户主动了解和要求购买的，代销机构一般要承担举证不能的法律后果。但代销机构可以从其他方面综合并合理推断是客户并非是由于银行主动推介购买的。在卓某与某银行股份有限公司广州朝天路支行委托理财合同纠纷一案中，卓某是在父亲购买后才认购涉案产品的，之后的沟通工作中都是卓某通过其父亲与银行支行对接，因此法院从产品购买时间、卓某既往投资经验等证据及客观事实，通过分析卓某购买涉案产品的过程，认定卓某系基于对其父亲信任而自主购买案涉资管计划产品，某银行朝天路支行不存在主动推介的行为。

　　(2)告知说明义务

　　告知说明义务首先要尽到风险提示义务，代销机构需要提供有客户签字的风险提示函。在某银行股份有限公司上海市田林路支行与胡某、某基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷再审一案中，法院认为风险提示义务的履行不但需要单独的风险提示函，还需要在金融产品合同的风险提示下签字确认。该案的事实是发生2011年3月，再审法院认为：胡某虽在《中国银行开放式基金交易凭条(个人)》上签字确认已充分知晓开放式基金交易风险，并在凭条背面的《风险提示函》下方签字，但未在系争理财产品合同文本后所附的《股指期货交易风险提示函》资产委托人落款处签字确认。应认定某银行田林路支行履行系争理财产品的风险提示义务存有瑕疵。

　　代销机构还应当在购买前提供完整的资管合同，投资说明书等材料。代销机构未能在购买前提供资管合同等资料，构成未能履行告知说明义务。在徐某与某银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷一案中，法院认定某银行丰台支行是在徐某购买产品后才提供纸质版投资说明书和资产管理合同，徐某亦称其作为非专业的普通投资者并不了解熟悉案涉理财产品的特殊风险结构。故某银行丰台支行并未以充分、必要、显著的方式向徐某揭示案涉理财产品本身所具有的高风险的特殊性和具体体现，据此法院认定该银行丰台支行在推介案涉理财产品时适当性义务履行存在瑕疵。

　　代销机构需要对金融消费者拟购买的产品风险等级超过其风险承受能力的情况作出特殊说明和提示，仅有格式条款是不足以证明代销机构对超风险告知说明义务。在前海某资产管理有限公司、深圳市某基金销售有限公司委托理财合同纠纷一案中，虽然三个金融消费者的《个人投资者风险承受能力调查问卷》中有“如本人所选择的基金和相关产品风险等级超过本调查问卷得出的风险承受等级时，本人确认此投资行为为本人意愿行为，自行承担此投资的风险”的表述，但该表述为某基金销售公司提供的《个人投资者风险承受能力调查问卷》中的格式条款，该条款既无作特别标识，亦没有证据证明某基金销售有限公司已就该条款向三被上诉人作出了特别的告知说明，故并不能因此而免除或减轻某基金销售公司的适当性义务。这意味着代销机构需要标注特殊的风险提示，还需要对该条款作出特别的解释和说明。因发生争议时间往往远远晚于销售发生时间，又由于当时监管规则并没有要求双录，代销机构的销售人员可能已经离职，代销机构很难再还原当时的销售情况，因此在实务当中，常见代销机构因为无法举证履行尽到特殊说明和提示义务而被认定未能履行适当性义务。

　　对于《证券期货投资者适当性管理办法》施行后未能提供双录证据的，代销机构一般会被认为未履行适当性义务。比如：王某、某银行股份有限公司岳阳巴陵路支行财产损害赔偿纠纷一案，该案王某认购涉案产品的时间发生在2020年8月7日，法院认为对于在银行营业场所销售专区办理业务的，应实施专区“双录”管理，须完整客观地记录营销推介、相关风险和关键信息提示、消费者确认和反馈等重点销售环节，消费者确认内容应至少包括其充分了解银行销售人员所揭示的产品风险等。而本案中，某行岳阳巴陵路支行无法提交相关“双录”资料，不能证明其已完全尽到相关风险告知义务。

　　三、代销机构的免责事由

　　在代销机构无法举证证明自己履行适当性义务不存在瑕疵的情况下，代销机构需要进一步证明其存在免责事由。

　　如果金融消费者自身存在提供虚假信息导致代销机构错误判断而超风险等级销售的，代销机构不承担相应责任。根据《九民会议纪要》，因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持。在司法实践中，代销机构主张金融消费者自身存在提供虚假信息得到法院支持的案例非常少。在杨某与某期货有限公司等期货交易纠纷一案中，2018年5月7日杨某认购了涉案产品，法院认为风险测试中投资者的信息由投资者自己提供，金融机构没有且事实上也不可能去履行逐项核实投资者信息真实性的义务，所以因投资者故意提供虚假信息产生的后果，应当由投资者自负，并且杨某自认，其在测试中故意提供了大量虚假信息，杨某提供虚假信息导致某期货公司对其风险承受能力评估错误，进而导致杨某接受的服务不适当，不能因此要求某期货公司承担相应责任。

　　卖方机构还可以从金融消费者自身具有丰富的投资经验方面主张责任减免。根据《九民会议纪要》，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。在上述的李某与某银行股份有限公司深圳中心城支行财产损害赔偿纠纷一案中，虽然某银行深圳中心城支行存在适当性义务的瑕疵，但法院认为风险评估仅供购买金融产品参考之用，对于是否购买金融产品以及购买何种金融产品，决定权在李某。事实上，在购买涉案基金之前，李某购买过超过其风险评估等级的与涉案基金产品相同的产品。这就表明李某对其购买的涉案基金产品的风险情况是清楚的，因此某银行深圳中心城支行的瑕疵履行适当性义务与李某购买涉案基金产生亏损的事实并无法律上的联系。最后法院认定了某银行深圳中心城支行将其收取的申购及赎回手续费返还，驳回了李某的赔偿请求。

　　综上所述，在超风险等级销售中，代销机构需要对其履行了适当性义务方面进行抗辩，若是无法举证自身履行了适当性义务或者履行过程中确实存在一定瑕疵，代销机构可以从消费者存在欺诈或者具有丰富的投资经验方面主张责任减免。为了防范超风险等级销售的风险，代销机构应加强内部管理，严格限制高风险等级产品的销售，确保资料留存工作到位。

　　❈邵婉仪对本文亦有贡献