《民法典》施行之前，司法实践中已有涉及债务加入的裁判案例，各地人民法院也多基于法理而作出相应的裁判结果。至《民法典》制定，债务加入制度才正式规定于《民法典》第552条中。然《民法典》仅规定了债务加入制度的原则性条款，缺乏细则条款，而债务加入与保证在某些形式上又具有一定的相似性，导致两者于实务中容易被混淆。特别是当事人受谈判环境、用词理解等因素影响，在相关增信文件中作出不甚明确的表述时，该等问题更为突出。

　　由于债务加入与保证对于相关当事人的法律后果存在巨大差异，能否意识到两者的不同并知晓识别规则，将影响各方当事人权益的实现。为解决上述问题，笔者基于现有法律、司法解释规定及司法裁判观点，简要总结债务加入与保证的区别及相应的识别规则，以帮助各方认识两种制度，合理控制交易/增信风险。

　　一、债务加入的概念与法律后果

　　(一)债务加入的概念

　　债务加入，即第三人加入到债务中，作为新债务人和原债务人一起向债权人负有连带债务。债务加入与债务转移之间的区别在于，债务转移中，原则上原债务人不再作为债务人，而由第三人作为债务人，因此债务转移又被称为免责的债务转移;但债务加入中，第三人和原债务人一起对债权人负有连带债务，因此债务加入也被称为并存的债务转移。^[1]

　　(二)债务加入的法律后果

　　1.债务加入的责任范围

　　根据《民法典》第552条^[2]的规定，第三人加入债务后，债权人即有权要求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。依据前述条文，债务加入人显然可根据自身意愿设定债务承担范围。但如债务加入人对此缺乏明确意思表示，该如何认定其债务承担范围?

　　依据全国人大常委会法制工作委员会民法室关于《民法典》的释义，债务加入制度适用所有《民法典》中关于连带债务的规定。但因法律在规定连带债务时并未明确规定债务承担范围，因此实践中债务加入人应承担的债务范围仍有争议。就债务加入人是否需承担主债务的利息、违约金以及损害赔偿金等，在实践中均出现了不同的裁判观点或理论观点，包括：

　　(1)在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限，不包括债务加入之后原债产生的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。^[3]

　　(2)基于加入之债与原债务的同一性，除具有赠与意思或其他特别意思表示，加入人所负担的债务不能较原债务重。^[4]

　　(3)因为债务加入并不改变债的同一性，因此在第三人加入之后，其不仅需要承担主债务，也应当承担一般的附随义务，主要是利息之债，这并不会过分增加债务加入人的负担，同时也没有超出其加入时对债务范围的一般预判。但对于已届清偿期而产生的罚息、违约金、损害赔偿金，虽然其是附随债务，但该债务本身都具有独立性，不应当纳入债务加入责任的范围，过分加重债务加入人的责任。^[5]

　　上述实务及理论观点的分歧表明司法裁判中关于债务加入责任范围并未形成统一认识，这为债权人的行权及债务加入人承担责任的范围留下了较大的不确定性，值得相关当事人关注。

　　2.债务加入责任的存续期间

　　债务加入责任主要受债务期间和诉讼时效期间的限制：

　　(1)债务加入制度以主债务的存在为前提，因此其责任存续时间受债务履行期、债务存续期等债务期间的限制。

　　(2)债务加入制度不同于保证制度，并不存在保证期间的概念，为此不适用保证期的有关规定。但该制度仍然适用诉讼时效制度的规定，诉讼时效是否届满将影响债务加入人是否承担责任。

　　3.债务加入人的抗辩权

　　目前可以明确的是，依据全国人大常委会法制工作委员会民法室关于《民法典》的释义，债务加入人可以适用《民法典》第553条^[6]及第554条^[7]，这意味着：

　　(1)债务加入人可以主张原债务人所享有的实体及程序上的抗辩权，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效抗辩权等。

　　(2)归属于原债务人所特有的权利(一般与原债务人自身特性具有较强的关联性)，包括合同解除权、撤销权、抵销权等形成权，仍然由原债务人享有，债务加入人不可以上述权利向债权人进行抗辩或主张。

　　此外，债务加入人亦享有基于债务人地位而享有的抗辩权利，如债务履行期间尚未届满等一般性抗辩权利。

　　4.债务加入人的追偿权

　　关于债务加入人的追偿权，实务中原存在争议。2023年12月4日最高人民法院公告发布《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(法释[2023]13号)，该司法解释51条正式规定了债务加入人追偿权的相关原则，解决了实务争议。

　　依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第51条的规定，债务加入人可与债务人约定追偿权。如未约定追偿权的，则债务加入人可依据民法典关于不当得利等的规定，在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行，除非其知道或应当知道债务加入行为会损害债务人的利益。

　　上述司法解释以承认债务加入人的追偿权为原则，以债务加入行为损害债务人利益为例外。

　　二、保证的概念与法律后果

　　(一)保证的概念

　　保证是指法人、非法人组织和公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。^[8]保证具有单务性、无偿性、诺成性及附从性。

　　(二)保证的法律后果

　　1.保证的责任范围

　　相较于债务加入制度，《民法典》及相关司法解释对于保证制度的规定较为详细，涉及保证责任范围有以下几个特色：

　　(1)《民法典》规定了法定的保证范围，同时允许当事人另行约定保证范围，确定了当事人约定范围优先于法定保证范围的原则。

　　依据《民法典》第691条规定，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，上述为法定的保证范围。如当事人各方未明确约定保证范围的，则债权人可按《民法典》的前述规定向保证人主张权利。

　　(2)保证责任的范围限定于债务人应当承担的责任范围内，降低了保证人的责任。

　　实务中，部分债权人与保证人在保证合同中就担保责任的承担约定专门的违约责任，甚至保证合同中所约定的担保责任范围超出了债务人应当承担的范围。

　　针对上述问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释[2020]28号)第3条^[9]明确了基本原则，即无论是就担保责任约定专门违约责任的情形，抑或是合同中约定担保责任的情形，担保人均仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。该规定限制了保证人的责任范围，避免了保证人承担的责任超过债务人责任。

　　2.保证责任的存续期间

　　保证责任的存续期间受债务期间、保证期间和诉讼时效期间的影响。

　　(1)同债务加入制度，保证责任的存在系以主债务的存在为前提，该责任的存续期间必然受到债务履行期、债务存续期等债务期间的影响。

　　(2)保证期间是保证责任制度中法定的特殊期间，该期间不发生中止、中断和延长的效果。

　　依据《民法典》第692条的规定，当事各方可以约定保证期间，但如没有约定保证期间或约定不明确的，则保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

　　一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人将不再承担保证责任;而连带保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人也将不再承担保证责任。

　　由此可见，保证期间为债权人和保证人设定了行权期间，如果债权人超过该期间行权，保证责任将直接消灭。同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第34条的规定，保证责任消灭后，即便保证人在债权人发送的要求承担保证责任的书面通知上签字、盖章或者按手印，债权人仍然无权要求保证人承担保证责任，除非债权人可以证明双方成立了新的保证合同。

　　(3)诉讼时效期间是影响保证责任存续期间的另一重要因素。

　　《民法典》及其司法解释对于保证责任的诉讼时效期间如何起算均有较为明确的规定，由于篇幅限制，在此不予赘述。

　　3.保证责任人的抗辩权

　　相较于债务加入制度，保证人享有更为广泛的抗辩权利：

　　(1)依据《民法典》第701条的规定，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。无论债务人是否放弃抗辩，保证人均可以向债权人主张。

　　凡是主债务人所享有的抗辩权，保证人都能主张，这些抗辩包括：主合同未生效的抗辩、主合同无效的抗辩、主合同已经终止的抗辩、主合同已过诉讼时效的抗辩、抵销抗辩，以及主债务人享有的各类抗辩权(包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权)。^[10]

　　(2)保证人可基于主债务人所享有的抵销权或撤销权，主张在相应范围内免责。

　　相较债务加入制度，保证制度的上述规定显然更为保护保证人的利益。

　　(3)一般保证人的先诉抗辩权，即债权人需先行向主债务人提起诉讼或仲裁，否则不得向一般保证人主张权利。

　　(4)基于债务人地位所享有的抗辩权利。如债务期限尚未届满、保证合同不成立、无效或被撤销等。

　　4.保证人的追偿权

　　相较于债务加入制度，保证人的追偿权更为广阔。《民法典》第700条就保证人的追偿权进行了明确的规定，以保证人对债务人享有追偿权为基本原则，以当事人另有约定为例外。

　　三、债务加入与保证的识别规则

　　通过前述比较，可以明显看出，相较于保证制度，债务加入制度中，债权人的行权空间更大，相应地债务加入人的负担则明显更重。而实务中由于谈判背景复杂、当事人表述不准确等因素影响，各方对于增信措施的表述不甚清晰，常需要识别相关增信措施(或增信文件)的法律性质。为此，笔者特就债务加入与保证的识别规则进行简要梳理：

　　1.如相关增信文件中明确使用“一般保证”、“连带保证”、“债务加入”等措辞，则一般以相关法律用语来确定该等增信行为的性质。

　　2.如增信文件中缺乏明确措辞，出现差额补足、到期或附条件回购、流动性支持等增信措辞，人民法院一般会通过文义解释、体系解释、目的解释等法律解释方法确定行为性质。目前，司法实践中在对相关增信措辞进行解释时，有如下倾向性观点：

　　(1)第三人仅向债务人作出负担特定义务的意思表示时，可能会被认定构成债务加入。

　　(2)如相关增信文件中存在主从法律关系的表述，可能会被认定构成保证;而如债务人与第三人的履行义务在形式上体现为各自独立，则可能倾向于认定构成债务加入。

　　(3)如当事人约定债权人未在主债务履行期届满后固定期限内要求第三人履行债务，则第三人不再负有该等义务的，则该条款可能会被认为属于保证期间的约定，构成保证。

　　(4)如增信文件中约定第三人向债务人享有的抗辩均可向债权人主张，则司法裁判机关可能倾向于认定为保证。

　　(5)如当事人更为重视债权人利益和债权的实现，而对第三人承担责任的性质、条件、期间等不太关注，则司法裁判机关可能倾向于认为构成债务加入，反之则构成保证。比如当第三人与债务人的履行不存在履行顺序时，则可能构成债务加入，反之为保证。

　　(6)如第三人与债务加入之间具有一定的利益关联性，则可能会被认定构成债务加入;如主要为原债务人的利益而承担后果，则可能会被认定构成保证。比如第三人对债务履行具有实际经济利益关系，司法裁判机关可能倾向于推定为债务加入。此处的实际经济利益关系除了直接的财产增益外，还包括获得交易机会、确保前后交易环节安全、提升商业信誉，极端情况下甚至还可能包括个人声誉、主观感受、情感维系等。

　　(7)如第三人深度参与交易、实际受领债权人的履行、与债务人共同履行债务、始终承诺愿意偿还债务人之债务等，则可能会被推定为债务加入。

　　(8)如第三人与债务人具有特殊的、较为紧密的身份关系，如父母子女关系、母公司与全资子公司关系等，由于利益高度趋同，可能会被认为构成债务加入。

　　(9)基于习惯和诚信原则，人民法院可能会基于交易习惯、诚信原则来确定是属于债务加入，还是保证。

　　(10)如经过法律解释方法仍然无法确定当事人的准确含义，无法判定行为性质时，按照《担保制度司法解释》第36条^[11]第三款的规定，人民法院应当将其认定为保证。

　　上述识别规则体现了实践中部分司法裁判机关的观点，但并非绝对。具体至个案中，还需根据相关增信文件的内容记载、当事人履行行为等案件因素进行综合分析、判断。但是上述观点体现出，司法裁判机关在运用上述识别规则时，实际上充分考量了两种制度之间的区别，并以此作为运用识别规则的基础要素。

　　四、我们的建议

　　根据前述分析，我们可以明显看出，相较于保证制度，债权加入对于债权人的保障更为充足，但对于第三人的负担则相对更重。为此交易及增信各方需要对此有充分认识，并充分理解自己的利益诉求及风险所在，进而合理确定及安排相关增信措施。对此，我们有如下建议：

　　1.增信文件尽量明确使用“一般保证”、“连带保证”、“债务加入”等意思表示较为明确的措辞，以避免后续争议产生;

　　2.如基于谈判背景限制，不宜使用较为明确的措辞，第三人可根据谈判情形，在增信文件中增加关于主从法律关系、履行顺序、履行期限等内容的表述;就债权人方而言，则需注意增信文件中是否出现上述表述;

　　3.对提供增信的第三人而言，如欲提供债务加入的增信措施，宜明确增信措施中的债务承担范围，以降低自身风险;反之，债权人亦应关注第三人所提供的增信措施中的债务承担范围;

　　4.对提供增信的第三人而言，如欲提供债务加入的增信措施，可考虑通过书面方式与债务人约定追偿权，以避免争议;

　　5.各方应尽量保留磋商过程的书面记录，这将有利于裁判机关确定各方真实意思表示;

　　6.在各方存在多次交易/提供增信的背景下，需注意交易习惯规则的运用，尽量保留可证明交易习惯存在的相关书面证据。

　　注释：

　　[1]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1056页。

　　[2]《中华人民共和国民法典》第552条：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

　　[3]参见夏昊晗：《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》，载《法学家》2019年第6期。

　　[4]参见谷昔伟、陈燮峰：《并存债务承担的责任范围》，载《人民司法·案例》2018年第5期。

　　[5]参见邓建华、王禹：《民法典视野下债务加入的识别及规则适用——基于民法典第552条的体系化思考》，载《判解研究》2022年第4辑。

　　[6]《民法典》第553条：债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩;原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。

　　[7]《民法典》第554条：债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。

　　[8]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1296页。

　　[9]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第3条：当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

　　担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

　　[10]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社2020年版，第1328页。

　　[11]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第36条第三款：前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。