一、引言

　　2018年4月27日，中国人民银行、中国银保监会、中国证监会及国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“《资管新规》”)，其中第二十七条明确提出要对资管业务实行“穿透式监管”的基本原则，即“对于多层嵌套资产管理产品，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产”。而随着金融资管领域的行政监管力度的加强，相关纠纷也陆续爆发，最高院层面也在多个文件、多个场合反复提出“穿透式审判思维”，要求“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。

　　在这样的司法理念要求之下，目前在金融资管纠纷案件的司法审判实践中，各地法院也开始强化穿透式审判思维的运用，尤其是通道业务引发的纠纷。尽管如此，司法实践中应如何运用“穿透式审判”思维，目前并没有一个标准，存在很大的自由裁量空间;另外，在穿透式审判思维被广泛运用的大环境下，通道业务各环节中的合同效力应当如何认定，目前在司法实践中仍未有定论，这在《资管新规》规定的过渡期之后的新产生的通道业务引发的案件中体现的尤为明显。

　　有鉴于此，本文试图梳理穿透式审判思维的源流和司法实践中的具体适用情况，并对穿透的边界及合理性进行简要分析，再基于穿透式审判思维的现状要求，对如何认定通道业务合同的效力进行论证，并求教于大家。

　　二、金融资管纠纷中的穿透式审判思维

　　1、穿透式审判思维的源流

　　“穿透式审判”思维其实早在2017年最高人民法院发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中就有提及，该意见第1条规定：“……对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。……。”虽然没有明确提出“穿透式审判”这一个名词，但是该规定的内容背后所暗含的审判逻辑已经有了穿透式审判思维的雏形。值得注意的是，在该意见发布时，前文所提到的《资管新规》尚未发布，因此，该意见有关穿透式审判的规定，实际上更多的意在规范司法实践中已经大量出现的“名为……实为借贷”案件，例如“名为买卖实为借贷”“名为融资租赁实为借贷”等。而之所以要对这些案件进行穿透式审判，其原因就在于以合法交易模式为名、行批量借贷之实的所谓金融创新，实际上破坏了金融监管秩序，危害性极大。

　　之后，在最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)中，引言部分明确提出了“穿透式审判思维”的要求，即“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。该规定实际上是与2017年《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的内容一脉相承，对所有民商事案件通用，并未明确指向金融资管纠纷领域。

　　2023年1月，在全国法院金融审判工作会议上，最高人民法院刘贵祥专委再次强调：“守住风险底线，必须坚持实质重于形式原则，强化交易模式和风险识别……从与穿透监管相契合的角度，对‘抽屉协议’‘虚伪意思表示’等金融违规行为，更要揭开所掩盖的真实法律关系的盖子，对其效力问题综合判断。”^[1]这里就非常明确的提出了要与行政的穿透式监管相契合，对金融违规行为进行穿透式审判。

　　在最高院层面的反复要求之下，各地法院也在逐步强化“穿透式审判”思维的运用，例如，江苏省高级人民法院2019年印发的《关于加强金融审判维护金融安全的指导意见》第4条就指出：“……。要树立“穿透式”审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的;对以金融创新为名规避金融监管、进行制度套利、掩盖金融风险的违法违规行为，依法给予否定评价。通过依法公正裁判，维护国家金融秩序。”与《九民纪要》的规定几乎一致。

　　2、穿透式审判的法律本质——虚假表示与隐藏行为

　　从前述有关“穿透式审判”思维的司法文件所规定的内容来看，穿透式审判意在打破表面商事合同所体现的法律关系，探究合同当事人之间的真实意思表示，并按照真实意思所指向的法律关系认定当事人之间的权利义务。换句话说，“穿透式审判”所要穿透和探究的应当是当事人通过表面法律行为所欲掩盖的真实意思表示。基于此，我们可以清晰的看到，“穿透式审判”的法律本质其实就是《民法典》第一百四十六条规定的虚假表示与隐藏行为，即：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

　　从司法实践来看，运用穿透式审判思维的案例大多数也集中在“名为……实为借贷”案件中。而在这类案件中，法院在运用穿透式审判思维查清案件事实和当事人的真实意思表示后，援引的实体法律也都会包含《民法典》第一百四十六条，特殊的例如“名为融资租赁实为民间借贷”的案件中，则一般会直接援引《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，而该司法解释的规定与《民法典》第一百四十六条的法理逻辑是相同的。

　　因此，从这一个角度来看，司法审判实践中所提倡的“穿透式审判”与《资管新规》在行政监管方面所要求的“穿透式监管”，二者在法律本质上是有区别的，或许仅在事实查明方面存在理念共通之处，即：无论是行政监管还是司法审判中的事实查明，对可能存在规避金融监管嫌疑的交易模式，必须“穿透式”的查清真实的交易流程和交易模式，只有这样才能在行政监管上厘清是否存在行政责任、在司法审判实践中确定真实的法律关系。

　　3、穿透式审判思维的应用边界

　　如上所述，既然“穿透式审判”思维的法律本质落脚在《民法典》第一百四十六条的虚假意思和隐藏行为，那么，穿透式审判的应用边界其实可以在“名为…….实为借贷”类案件中窥知一二。具体而言，在当事人双方并无初步证据可以证明双方存在为规避金融监管而实施虚假意思和隐藏行为的，基于商事外观主义和保护交易安定稳定的要求，不宜对案件采取穿透式审判。反之，当有初步证据证明争议的交易/法律关系与正常的交易模式或惯例有明显差异且这种差异明显违背常理，那么，法院才有必要运用穿透式审判思维，通过追加当事人、举证责任的再分配等方式，查明当事人之间的真实意思表示。这是事实查明方面的穿透式审判思维的运用要求。

　　而在法律适用或者法律关系的评价方面，穿透式审判思维的运用更需要谨慎。不同于事实查明时的穿透式审判，在法律适用或进行法律关系评价时，涉及到合同效力和当事人之间的权利义务分配问题，而穿透式审判所带来的结果就是对现有当事人之间法律关系的否定性评价，进而按照真实意思表示认定当事人的权利义务。基于此，在法律适用或者进行法律关系的评价时，是否要穿透式审判，需要严格按照《民法典》第一百四十六条规定进行判断。

　　具体到金融资管类纠纷特别是通道业务类纠纷案件中，如果查明案涉交易模式属于通道业务，但是否要“穿透式审判”，进而还原真实交易双方主体和法律关系，仍然需要谨慎。在较为有限的案例中，笔者检索到一例青海西宁市中级人民法院的(2021)青01民初2号案例，在该案件中，西宁中院认为：“从西宁农商银行与云南信托、云南信托与西藏藏格公司之间的合同约定可以看出，云南信托实际为西宁农商银行与西藏藏格公司提供了资金通道服务，西藏藏格公司所借借款的实际出借人为西宁农商银行，故云南信托并非适格原告。”最终裁定驳回云南信托的起诉。这是一个非常典型的运用穿透式审判思维，从事实和法律两个层面均“穿透到底”的案例。但是，笔者认为，这样的处理方式有失妥当。如前所述，按照《民法典》第一百四十六条通谋虚伪意思表示的认定规则，必须有充分的证据证明各方当事人并无真实的设立信托以及发放信托贷款的意思表示。而从通道类业务的实践来看，各方签订《信托合同》《信托贷款合同》的意思表示是真实的，而且，各方也实际履行了相应的设立信托、发放信托贷款的合同义务。除非有证据证明，信托计划的委托人与信托贷款的借款人在信托计划设立之前已经就贷款事宜进行过磋商并达成一致，否则，仅基于通道业务就运用穿透式审判思维和通谋虚伪意思表示来否定《信托合同》《信托贷款合同》的效力，有失妥当。而且，(2021)青01民初2号案例这样的处理方式，还会导致通道业务中间环节的当事人权利义务失衡，造成打击面过大的不利影响。

　　三、穿透式审判思维下如何认定通道业务合同的效力

　　如前文所论述，在本文看来，金融资管纠纷特别是涉及通道业务的案件中，“穿透式审判”思维的运用应以事实查明为主，也就是刘贵祥专委在2023年全国法院金融审判工作会议上所提到的“与穿透监管相契合”，主要目的在于与行政监管相协同，查漏补缺，重点在于查明是否属于“通道业务”，而不应机械粗暴地穿透到法律关系的否定性评价。换言之，通道业务纠纷中的合同效力的评价，不宜在穿透式审判思维的框架下、按照虚伪通谋意思表示直接否定，而应按照《民法典》总则编民事法律行为效力的一般规则进行个案判断，以下逐一论述。

　　1、《九民纪要》第93条对通道业务各环节合同效力的影响

　　《九民纪要》第93条规定：“……。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。”其中对通道业务效力的问题，只规定了《资管新规》过渡期内的通道业务有效，但对于过渡期之后新发生的通道业务是否有效，并未作出规定。此外，《九民纪要》的该规定是在第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”中，而且，该条第一句明确规定“当事人在信托文件中约定，……”，其中的“信托文件”其实是信托委托人和受托人之间签署的文件。再根据《九民纪要》第88条对营业信托纠纷的定义;“信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。”据此，《九民纪要》第93条有关通道业务效力的内容，在实际适用时应当有三个限制：

　　(1)该规定仅针对营业信托的委托人和受托人之间产生的纠纷，通道业务的效力所指向的其实是委托人和受托人之间的《信托合同》的效力，不应当将该规定扩大至投资底层资产相关的合同——即《信托贷款合同》。关于这一点，刘贵祥专委在《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》一文中也有明确提到：“……，《全国法院民商事审判工作会议纪要》和《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》关于通道业务的规范，仅指金融机构之间互相借用“通道”的行为……。”^[2]

　　(2)该规定仅明确了过渡期内的通道业务，除非有其他无效事由，否则一般认定为有效。但不能据此反推，过渡期外的通道业务就一定无效。另外，对于《资管新规》发布后、过渡期结束前这一段时间内新发生的通道业务，应如何处理?本文认为，按照《资管新规》第二十九条的规定：“……。过渡期结束后，金融机构的资产管理产品按照本意见进行全面规范，金融机构不得再发行或存续违反本意见规定的资产管理产品。”也就是说，《资管新规》对过渡期结束后新发生的通道业务是严格禁止，那么也可以理解为，在过渡期内发生的通道业务且过渡期结束后已经采取清理措施的，仍然可以按照过渡期内“新老划断”的原则予以豁免行政监管责任，相对应的，《九民纪要》第93条规定也同样可以适用。

　　(3)该规定所提到的有关通道业务效力的判断，并不是指全部的通道业务，而是限于“利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定”的通道业务。这也和《资管新规》第二十二条第一款的规定相契合，即：“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”。因此，在个案评判通道业务所涉及的合同效力时，也应将通道业务是否规避投资范围、杠杆约束等监管要求作为审查重点。

　　2、通道业务所规避的监管要求是否属于导致合同无效的强制性规定

　　如果《九民纪要》第93条无法适用于通道业务合同效力的判断，那么就需要对通道业务所涉及的合同本身是否违反强制性规定、是否违背公序良俗进行审查。其中，根据《资管新规》第二十二条第一款以及《九民纪要》第93条的规定，通道业务是否违反强制性规定，主要审查该通道业务是否规避投资范围、杠杆约束等监管要求，以及相应监管要求是否属于导致合同无效的强制性规定。

　　对于通道业务是否规避投资范围、杠杆约束的审查，仍需要法院运用“穿透式审判”思维进行事实查明，这包括对通道业务的投资目的、资金来源的查明。而规避了何种监管要求，也是在穿透式审判的事实查明过程中逐步明晰。而在查明通道业务确实存在规避监管要求的情况下，仍需要判断相应的监管要求是否属于导致合同无效的强制性规定。具体的认定规则在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》《九民纪要》等司法解释和司法文件中有明确规定，在此不再赘述。

　　3、通道业务是否违背公序良俗的审查

　　对于通道业务是否违背公序良俗的问题，实践中仍然集中在对监管要求是否构成公序良俗的审查上。究其原因在于，实践中大部分金融监管的要求、规定并不是以法律、法规的形式作出，而是通过监管部门的规章、规范性文件甚至是中央政策文件等，而导致合同无效的强制性规定又仅指法律、法规的规定，不包括规章、规范性文件等。为了解决这一问题，最高院首先通过《九民纪要》明确了“金融安全、市场秩序、国家宏观政策等”属于公序良俗，进而将涉及这些内容的规章纳入了公序良俗的范畴，最终以合同违背公序良俗认定其无效。

　　而对于通道业务而言，在最高院编著的《九民纪要理解与适用》一书中，就明确指出：“通道业务的主要目的，恰恰就是掩盖风险承担主体，如果任由风险底数不清的现象存续，金融监管的透明度将无从谈起。……。从这个角度来说，违反监管政策所开展的通道业务，依法应当以违反公共秩序为由认定无效。”[3]而监管政策的范围到底有多大，事实上取决于法院在个案中的自由裁量，当然其自由裁量的范围以《资管新规》和《九民纪要》的规定为限，即规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等。其中最常见的是“规避资金投向”，例如，在(2021)京民终403号案件就是典型的规避资金投向的通道业务，尽管该通道业务属于过渡期之前的存量业务，但北京高院运用“穿透式审判”思维查明该案的信托资金投资的真实目的是西藏信托以信托贷款的借款人的名义出资认购上市公司股票。在此基础上，北京高院进一步认为，银监会的各项监管规定均禁止信贷资金进入资本市场，而西藏信托发放本案信托贷款用于投资股市的行为明显违反了上述监管规定，扰乱证券市场正常交易秩序，扰乱了国家金融管理秩序，最终仍然认定信托贷款合同无效。

　　另一个在实践中比较常见也比较敏感的可能涉嫌“规避资金投向”的是房地产行业的投资，不少存量通道业务都最终借道流向房地产行业。对此，相应通道业务是否也因为“规避资金投向”进而违背公序良俗而无效?本文认为，不宜作出合同无效的认定，至少对于投资底层资产相关的合同应如是。具体而言：

　　(1)房地产行业并非绝对禁止投资的领域，即使是最严格的金融监管要求，也只是在几种特殊情形下禁止信贷资金或理财资金投向房地产行业，即：房地产项目四证不全、开发商或其母公司不具备二级以上开发资质、项目资本金比例未达到国家最低要求、信贷资金用于直接或变相缴付土地竞买保证金、定金及后续土地出让价款等;

　　(2)退一步来说，前述投资房地产行业的禁止情形的规定是否属于公序良俗的一部分，本身存在争议。本质上来说，上述规定其实是监管层对于金融机构信贷政策的监管要求，如果相应的地产贷款项目的还款来源以及抵质押等担保措施充足、可靠，很难说这样的直接金融贷款或者经过通道业务发放的贷款存在系统性金融风险。如果观念主义的把违反禁止投资房地产行业的规定机械的认定为违背公序良俗，有失妥当;

　　(3)再退一步来说，即使是“穿透式审判”并拆掉通道后，还原后的资金方(金融机构)与借款人之间的金融借款合同关系，也并不违反法律法规的强制性规定，更不违背公序良俗。这在(2018)最高法民再467号案件中也有所体现，最高院在该案中就认为：即使银行违反了《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》关于“商业银行对房地产开发企业发放的贷款只能通过房地产开发贷款科目发放，严禁以房地产开发流动资金贷款或其他贷款科目发放”的规定，但因该通知不属于法律、行政法规，亦不能据此认定案涉合同和协议无效。同时，不能简单地将违反部门规章或国家政策等行为等同于损害社会公共利益，否则合同法保护合同效力的立法目的将落空。

　　四、结语

　　虽然“穿透式审判”思维在金融资管纠纷中已逐渐成为标配，但从现有案例来看，金融资管纠纷特别是涉及通道业务的案件中，“穿透式审判”更多的还是集中在事实查明层面，也就是查明案涉多层嵌套交易是否属于“通道业务”，这是符合监管现状以及“穿透式审判”法律本质的。在这个大背景和现状之下，通道业务所涉及的合同效力的判断，则需要将委托人(资金方)与受托方(通道方)之间的合同与资金投向底层资产的合同区别对待。其中，委托人与通道方之间的合同才是《资管新规》意义上的通道业务，存在讨论其是否违反《资管新规》而导致合同无效的空间。而资金投向底层资产的合同，则不应按照《资管新规》的监管规定认定合同效力，应当具体个案具体分析，且原则上应遵循商事外观主义，不应随意否定其合同效力。

　　注释：

　　[1]刘贵祥，《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，载于《法律适用》2023年第1期。

　　[2]同引注1。

　　[3]最高人民法院民二庭编著，《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第489-490页。