一、讨论背景

　　《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：...(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼;...”,该条规定了有限合伙人派生诉讼的内容和权限，其中“执行事务合伙人怠于行使权利”如何认定是重点，也是有限合伙人能否提起代表/派生诉讼的关键。

　　二、执行事务合伙人怠于行使权利的类型

　　(一)执行事务合伙人对于有限合伙人要求维权的催告虽予以回应，但并未依法提起诉讼

　　典型案例：【公报案例】最高人民法院|(2016)最高法民终19号——世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司等信托合同纠纷案

　　法院认为：“关于世欣荣和公司作为东方高圣的合伙人是否有权提起诉讼，该院认为，世欣荣和公司有权提起诉讼。根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条之规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可以督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。世欣荣和公司在认为合伙企业东方高圣的权利被侵犯时，已经就相关问题向东方高圣及执行事务合伙人发函催告，要求东方高圣向人民法院提起民事诉讼，维护东方高圣的民事权利，东方高圣虽予以响应，但未依法提起民事诉讼，世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥，符合法律规定。长安信托关于东方高圣未怠于行使权利，世欣荣和公司以自己的名义提起诉讼的条件并未成就的抗辩理由不符合法律规定，该院不予采纳纳。”

　　(二)执行事务合伙人虽采取一定措施清收款项，但并未提起诉讼

　　典型案例：海南省高级人民法院|(2020)琼民终40号之一——深圳金晟硕恒创业投资中心与海南现代科技集团有限公司、邢诒川合同纠纷

　　一审法院认为：“关于金晟中心是否具备本案原告诉讼主体资格问题。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第七款规定：“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”。上述条款明确规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，这是有限合伙人行使监督和为了企业利益而提起诉讼的权利，故有限合伙人提起诉讼的前提是执行事务合伙人怠于行使权利。本案中，金晟中心系中财基金的有限合伙人之一。2013年4月26日，中财首泰与现代集团、邢诒川、海南现代彩印包装有限公司(以下简称现代彩印公司)、海南赛诺实业有限公司(以下简称海南赛诺)签订《关于海南赛诺实业有限公司之投资协议》(以下简称《投资协议》)约定，由投资方即中财首泰及其关联方或其管理的股权基金向现代集团出借6000万元的借款，约定借款期限为2年，可延期1年;各方还就“赛诺国际”完全私有退市后将债权转为股权进行了具体约定;2014年3月12日，在中财基金成立后，中财首泰与中财基金签订了《转让协议》与《海南赛诺实业有限公司投资协议之补充协议书》(以下简称《补充协议》)，将涉案权利义务转让给中财基金;2014年4月25日，中财基金将约定的6000万元支付给现代集团。2014年3月27日，金晟中心入伙中财基金，实缴出资额5800万元。借款期限到期，金晟中心认为中财首泰作为执行事务合伙人怠于行使权利损害其合法权益遂以自己名义提起诉讼。根据中财首泰提交的(2019)京精诚内经证字第02747号-02750号、02752号、02753号《公证书》以及其他相关证据，均能够证明中财首泰作为中财基金执行事务合伙人期间曾向工商银行、金晟中心汇报涉案基金产品运作报告、管理情况以及追回借款3600万元并就后续回款进行协商。而金晟中心并未提交充分的证据证实中财首泰存在怠于行使权利损害合伙人权益的情形，故其作为原告提起诉讼不符合《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第七款的规定。”

　　二审法院改判认为：“本案争议的焦点是金晟中心是否具备本案原告诉讼主体资格。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，为了企业的利益以自己的名义提起诉讼的权利。本案中，根据金晟中心向一审法院提交的(2018)深福证字第44264号、44265号《公证书》及(2019)深福证字第1763号、3533号《公证书》可知，金晟中心在认为现代集团、邢诒川损害了中财基金的利益时，曾发函督促中财基金执行事务合伙人中财首泰“自收到本函之日起十五日内采取相应法律措施，依据《投资协议》对赛诺实业债转股投资的款项进行清收”。虽然中财首泰采取了一定措施清收款项，但是并未通过诉讼的方式向现代集团和邢诒川主张权利。在中财首泰未依法提起民事诉讼的情况下，即可视为其怠于行使诉权，金晟中心为了合伙企业的利益，选择以自己的名义提起诉讼并无不当，符合法律规定。”

　　(三)执行事务合伙人未提起诉讼/仲裁且超出合伙协议约定权限范围的行为不能否定其怠于行使权利

　　典型案例：最高人民法院|(2016)最高法民终756号——焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷

　　法院认为：“和信资本公司作为执行事务合伙人是否怠于行使权利?”首先，案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。其次，和信资本公司于2015年1月2日加盖印章的《确认书》不能作为其积极督促还款的证明。从《确认书》的内容看，和信资本公司同意瑞智公司直接向投资人以房屋折抵的方式兑付本金，并视为偿还合伙企业的债务。这种对于债务的处理，已经涉及在合伙协议约定范围以外分配资产，存在违背企业宗旨和损害合伙企业利益的风险，按照《北京和信恒轩投资中心(有限合伙)合伙协议》约定，属于需要有限合伙人全体一致同意的重大事项。和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。再次，和信资本公司于2015年6月24日签订的《协议书》，并不能否定其怠于行使权利。该《协议书》约定，瑞智公司应于2015年8月15日前全额结清所欠四笔委托贷款的本金、利息及逾期利息。从表面形式看，和信资本公司与瑞智公司协商并签订还款协议的行为系履行执行事务合伙人职责的证明。瑞智公司与和信资本公司签订《协议书》后，并未按约于2015年8月15日履行还款义务。和信资本公司在瑞智公司再次违约的情况下，依然未主动参加一审诉讼或以另行提起诉讼或仲裁的方式向瑞智公司主张权利，而是被动地应瑞智公司的请求，于2016年1月22日和9月18日分别出具《意见函》《关于中翔商业中心项目在建工程抵押融资款项往来及抵押情况的说明》，同意有步骤的解除对瑞智公司抵押物的抵押权，放任瑞智公司一再拖延到期债务，即是其怠于行使权利的证明。

　　(四)执行事务合伙人未积极追债且无法取得联系

　　典型案例：广州市中级人民法院|(2017)粤01民终3847号——辛军、广州国际采购中心有限公司民间借贷纠纷

　　法院认为：“关于辛军是否有权行使代位权的意见，分析如下：一、根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项的规定以及《广州凯德铂瑞投资合伙企业(有限合伙)之有限合伙协议》第4.1条“有限合伙人”的约定，有限合伙人在普通合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案中，广州凯德铂瑞企业委托中信银行广州分行向广州国采公司提供贷款，但广州国采公司在贷款到期后未将款项归还，而经辛军发函督促普通合伙人上海清科公司，该公司已无法联系。因此，辛军作为有限合伙人在普通合伙人怠于追索依《委托贷款委托合同》及《人民币委托贷款借款合同》所确定的债权时，根据法律规定及合同约定，其有权为了有限合伙企业的利益以个人的名义提起本案诉讼。”

　　(五)执行事务合伙人擅自处分合伙利益

　　典型案例：浙江省高级人民法院|(2021)浙民终1650号——浙江省发展资产经营有限公司、磐京股权投资基金管理(上海)有限公司等合同纠纷

　　法院认为：“本案的争议焦点为发展公司能否代表庆成投资向刘二强、磐京壹号、磐京公司提起诉讼，即发展公司是否为适格的原告，其诉请应否得到支持。本案中，磐京壹号与庆成投资签订《重庆园林公司之股份转让协议》、刘二强作为甲方、磐京壹号作为乙方、庆成投资作为丙方与目标公司重庆园林公司共同签订《业绩承诺及股份回购协议》均系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约行使权利、履行各自义务。因重庆园林公司未达到《业绩承诺及股份回购协议》承诺的事项，其回购条件已经触发，磐京公司作为庆成投资的执行事务合伙人，应依约行使发起回购的权利。然而，磐京公司未按约向刘二强、磐京壹号主张权利，故发展公司以自己的名义提起本案诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，只要符合以合伙企业的利益为目的的前提条件，有限合伙人可以提起派生诉讼，且无需全体合伙人一致同意。根据此条规定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权以自己的名义提起诉讼。因此，发展公司的起诉是否符合法律规定，主要应审查庆成投资的执行事务合伙人是否怠于行使权利。从发展公司提交的证据可以看出，案涉回购条件触发后，因庆成投资一直没有通过诉讼或仲裁方式向刘二强、磐京壹号主张债权，在发展公司两次发函催促后仍未提起。2020年5月29日，磐京公司出具《临时召开合伙人会议通知》提案通过诉讼方式要求刘二强回购庆成投资所持重庆园林公司股份，并撤销庆成投资要求磐京壹号回购合伙企业所持重庆园林公司股份的权利，其上述行为应视为磐京公司怠于行使权利。”

　　(六)虽债权尚未到期，但有限合伙人认为有加速到期情形，执行事务合伙人未起诉，仍可被认定为“怠于行使权利”

　　典型案例：北京市第一中级人民法院|(2020)京01民初164号——王俊霖与饶陆华股权转让纠纷

　　法院认为：“《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定：“有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”。《合伙协议》中亦约定：有限合伙人的权利包括在执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。因久盈三期合伙未向饶陆华主张案涉权利，且在诉讼中亦表示不以自己名义提起诉讼，并认可由王俊霖代表久盈三期合伙提起诉讼，故根据上述法律规定以及《合伙协议》的约定，王俊霖有权以自己的名义提起本案诉讼。

　　王俊霖依据《股权受让协议》主张饶陆华受让国能公司股权，对此本院认为，.....据已查明事实可知，根据《股权受让协议》约定，国能公司未能在《股权转让协议》生效后5年内在境内A股上市，包括但不限于IPO、借壳或上市公司资产重组等方式的，构成了饶陆华受让标的股权的前提条件。首先，各方均确认《股权受让协议》中约定饶陆华受让股权的到期日为2021年11月21日，截至本案判决作出之日，该期限尚未届满。其次，王俊霖主张在上述期限届满前要求饶陆华提前受让股权的事实依据为国能公司不可能在上述约定期限内A股上市，其虽提供了国能公司2019年12月财务报表及从企查查上查到的国能公司破产重整信息提示，但财务报表的真实性无法确认，王俊霖亦未提交国能公司进入破产清算程序的有效证据。再次，即使国能公司存在经营亏损的情况，亦不能就此说明其在约定期限内无法以IPO、借壳或上市公司资产重组等方式实现在境内A股上市，鉴于此，本院对王俊霖提出的调查取证申请不予准许。综上，王俊霖主张饶陆华提前履行《股权受让协议》受让国能公司股权，依据不足，其诉请应予驳回。”

　　三、总结

　　虽然表面上好像都是执行事务合伙人未及时提起诉讼就可以认定其怠于行使权利，但本质上并未有如此简单，总结而言，执行事务合伙人是否“怠于履职”可以分为两类情形：

　　第一种是到期未行权。这种情况相对而言比较简单，比如合伙企业对外债权到期了，执行事务合伙人未及时要求追债，又比如合伙企业的股权投资符合到期回购标准了，执行事务合伙人未及时要求回购等。这些情形都可以概括为底层债权到期，起诉具有充分理由，只要执行事务合伙人未起诉，则有限合伙人可以提起派生诉讼。

　　第二种是执行事务合伙人采取了一定措施，但仍然被认定为“怠于履职”。比如前述第一个公报案例，有限合伙人认为第三人恶意串通损害合伙企业利益发函要求执行事务合伙人尽快向法院提起诉讼，但执行事务合伙人称已经在研究，但尚未掌握第三人恶意串通的证据，遂未起诉。虽该案有限合伙人提起派生诉讼后并未胜诉，但法院依然肯定了有限合伙人的合法诉权，认为执行事务合伙人虽有回应但并未起诉即为“怠于履职”。以及前文第二个案例，执行事务合伙人已经追回了部分款项，且在协商后续回款，一审法院认为已经履职，但二审法院认为未履职，有限合伙人可以代表诉讼。客观来说，这些情况都是复杂且难以判断的，如果没有在先案例的支撑，无法确定该等情况就会被认定为“怠于履职”更进一步，当发生执行事务合伙人代表合伙企业作出一定决策后，执行事务合伙人认为其暂时未起诉有正当理由，这种情形下如何认定?前文案例显示执行事务合伙人决定以房抵债，以及决定仅要求实控人回购股权，法院均认为均不影响认定执行事务合伙人“怠于履职”，有限合伙人有权提起代表诉讼，但不可忽略的是，前述案例也都认可了对外债权已经到期这一前提。仅有最后一例，因债权尚未到期，法院驳回了原告诉请，但并未否认原告有限合伙人具有提起派生诉讼的起诉资格。

　　综上，如底层债务已经到期/违约，但执行事务合伙人未及时起诉或虽采取了一定措施但未及时起诉，则可认定为“怠于行使权利”。有限合伙人有权自行提起派生诉讼。或底层债务虽未到期。违约，但有限合伙人认为有加速到期情形的，仍然可以提起派生诉讼。