1. 跨境电商零售进口及相关主体的定义

2018年颁布的《电子商务法》虽有“跨境电子商务”相关条款 ，但是并未对其有明确的界定。2018年11月28日，商务部、国家发展和改革委员会、财政部、海关总署、税务总局和市场监管总局六部委发布了商财发〔2018〕486号文件（简称“486文”），即《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》，对“跨境电商零售进口”的定义为：中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品，并通过“网购保税进口”（海关监管方式代码1210）或“直购进口”（海关监管方式代码9610）运递进境的消费行为。

另外，“486文”规定 ：跨境电商零售进口主要包括以下参与主体：

（一）跨境电商零售进口经营者（以下简称跨境电商企业）：自境外向境内消费者销售跨境电商零售进口商品的境外注册企业，为商品的货权所有人。

（二）跨境电商第三方平台经营者（以下简称跨境电商平台）：在境内办理工商登记，为交易双方（消费者和跨境电商企业）提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，设立供交易双方独立开展交易活动的信息网络系统的经营者。

本文讨论的“跨境电商零售进口”基于以上“486文”的定义，即仅仅探讨跨境电商企业通过跨境电商零售进口方式从外国向中国销售商品在中国的商标侵权风险。相关主体也适用以上定义。

2. 什么是平行进口 

平行进口(Parallel Import)虽然是国际贸易及知识产权法律行业的常用术语，但目前并没有明确的法律界定。 

根据国际商标协会（INTA）的官网上 （见引文1）的定义，与商标相关的“平行进口（有时也称灰色市场产品）是指未经商标权利人许可，对品牌商品进行进口及销售的行为。该商品由权利人生产或者由权利人授权生产，因此其产品并非假冒。但是这些商品是为了在一个法域内（进行销售）而定制或包装，却被进口到了另外一个权利人不愿意该商品进口到的法域内”。

笔者认为，该概念具体有以下几层含义：

1）平行进口商品在出口国是由商标权利人生产或经过商标权利人授权生产的品牌产品；

2）平行进口商品在进口国的商标权由同一权利人所有；

3）平行进口商品是为在出口国销售而定制并包装生产，而非为在进口国销售而生产的产品，且该商品的进口未获得商标权人的同意；

4）平行进口商品经合法途径进口而非走私入境。

浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民终2178号大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与杭州俊奥贸易有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书 （见引文3）中对平行进口的定义是 “平行进口一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。”

以上定义基本上与上面笔者的理解一致。 

3. 跨境电商零售进口是否构成平行进口

笔者认为，从以上国际通行的概念及法院判例的定义可知，要确定跨境电商零售进口是否构成平行进口，可以考虑以下因素： 

1)首先，跨境电商企业零售的商品是否来自商标权利人或者经商标权人授权：从以上概念可以看出，构成平行进口的前提之一是，品牌商品来自于商标权利人或者经过其许可，即由商标权利人生产、或者由权利人授权的生产商生产。因此，跨境电商企业在国外购货环节中可以首先核实商品上载有的商标及权利人，以及该商品是否由其商标权利人或者其许可的厂商生产。如果不能证明其来自商标权利人或者其许可的厂商，则可能不被认定为平行进口，从而构成侵权。 

2)跨境电商企业零售商品商标在中国的商标权是否由同一权利人所有： 从以上概念可以看出，构成平行进口的前提之二是，商品的商标权在出口国和进口国由同一权利人所有。因此，跨境电商企业可进一步核实其销售的商品的商标在中国的商标权人及该商标权人是否与出口国的商标权人一致。如果商标在中国的权利人与出口国权利人不一致，则不属于平行进口，而可能构成商标侵权。

3)跨境电商企业向中国进口该商品未获得商标权利人授权：从以上概念可以看出，构成平行进口的前提之三是，平行进口商品是为在出口国销售而定制并包装生产，而非为在进口国销售而生产的产品，且该商品向进口国的进口及销售未获得商标权利人授权。因此，就跨境电商企业而言，是指未获得商标权利人的授权向中国进口及销售其采购自境外的品牌产品。对于跨境电商企业而言，这种情况非常普遍。因为通常获得商标权利人许可向中国进口及在中国进行销售品牌产品一般要支付商标许可费、关税等多种税费，并遵守权利人与国内授权销售商的多种规定和限制。事实上跨境电商兴起的原因之一其实恰恰在于其销售的商品基于国内与国外的定价、许可费、税费等的不同而形成的价格优势。因此，大部分跨境电商企业零售进口商品到中国及销售都未获得商标权利人许可。 

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4)以合法方式进口：从以上概念可以看出，构成平行进口的前提之四是，通过合法法式进口。鉴于486文已经定义了跨境电商企业销售的商品是通过“网购保税进口”（海关监管方式代码1210）或“直购进口”（海关监管方式代码9610）运递进境。因此，跨境电商企业如果按照以上规定的方式进口并履行相关手续的，属于以合法方式进口，符合平行进口的条件。

综上，跨境电商平台零售如果满足以上四个条件，即品牌商品在出口国来自商标权利人或者经过其授权；该商品在中国国内的权利人与出口国的权利人一致；向中国进口及销售商品的行为未获得权利人的授权；通过合法途径进口，则构成平行进口。

通过以上分析可以看出，跨境电商零售进口行为有可能构成平行进口。那么平行进口是否构成商标侵权呢？ 

目前我国的《商标法》对于平行进口并没有明确规定。笔者根据调研法院的一些规定及判例，总结当前司法审查实践中对于平行进口的主流观点如下： 

1．根据商标权的权利用尽原则，平行进口的合法性得到原则上认可，在满足相关条件的情况下一般不认定为商标侵权

权利用尽原则是商标法的基本原则之一，即在商标权人或者其许可生产的品牌产品，在第一次销售商品后，商标权人的权利用尽，不能阻止该商品的第二次销售。在一个国别或者一个范围内适用的权利用尽原则，称为国家权利用尽原则。而在国际范围内使用的权利用尽原则，成为国际权利用尽原则。 

北京高院2015年所做出的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（商标篇）》中“关于平行进口是否构成侵害商标权”部分指出：“商标法虽未将指示性使用明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从第一次销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行二次销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此平行进口应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。”

由此可见，在我国司法实践中已基本认可商标权利的国际用尽原则，即原则上承认了平行进口的合法性。因此，单纯的平行进口并销售商品，在不改变其原包装、不损害商标的各项功能、合理使用的前提下，一般不认定为侵权。

2．平行进口不应损害商标的各项功能，即商标的商品来源识别功能、品质保证功能及商标所承载的信誉的功能

根据商标法的一般原则，商标应具有识别商品及服务的来源，保证商品及服务的品质并承载商誉等功能。因此，法院认定平行进口的合法性的前提通常也是平行进口不能损害商标的这些基本功能。

下面我们通过一个案例了解法院的观点及主要判断标准：

案例一: 大王制纸株式会社、大王（南通）生活用品有限公司与杭州俊奥贸易有限公司侵害商标权纠纷（具体判决书见引文2、3、4）

杭州俊奥贸易有限公司（以下简称俊奥公司）将大王制纸株式会社在中国及日本均享有商标权，且由大王制纸株式会社生产的带有“GOO.N牌” 商标的婴儿纸尿裤产品经平行进口后在中国国内销售。大王制纸株式会社及其子公司大王（南通）生活用品有限公司认为俊奥公司的行为构成商标侵权，并向法院提起商标侵权诉讼。该案经过浙江省杭州市萧山区人民法院、浙江省杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院的一审、二审、再审，最终各级法院均认定俊奥公司的行为构成平行进口，不构成商标侵权，认可了平行进口的合法性。 

从浙江省高级人民法院的裁定中可以看出，法院主要从以下角度论述，并最终判定平行进口未损害商标权： 

1)平行进口商品商标与商品来源的对应关系是真实的，不会导致消费者混淆误认，故涉案商标的商品来源识别功能未受到影响

法院认为平行进口商品系商标权人生产，平行进口商（俊奥公司）平行进口后在国内销售，未对该商品进行任何形式的改变，该商品上清楚标注了商标权人所有的商标，且该商品生产厂家系商标权人。因此，在此案中，平行进口商品的商标与商品来源的对应关系是真实的，不会导致消费者混淆误认，故涉案商标的商品来源识别功能未受到影响，最终判定平行进口未损害商标权。 

2)平行进口商品商标的品质保证功能及商标所承载的信誉没有受到损害

法院认为，关于商标的品质保证功能，在平行进口商（俊奥公司）保证了被诉侵权商品原产性的情形下，该商品的质量始终处于商标权人所设置的管控条件下，涉案商标品质保障功能并不因平行进口商（俊奥公司）的平行进口行为受到影响。

3.平行进口商只能在合理使用范畴内使用平行进口商品的商标，扩大使用可能被认定为侵权或不正当竞争 

虽然法院原则上认可平行进口的合法性，在其不损害商标功能的前提下，销售行为本身一般不认定为商标侵权。但是在销售过程中，如果在门头、灯箱广告、外墙上使用商标，是否构成侵权呢？我们来看一下另一个案例：

案例二、普拉达有限公司与新疆沈氏富成国际贸易有限公司商标权权属、侵权纠纷 （判决书见引文5 ）