信任是交易的前提，财务舞弊无异于欺骗，因而是扼杀证券市场公众信任的大敌。针对近年来国内证券市场财务舞弊有所抬头的现象，试就作为证券市场“看门人”之一的证券律师[1]，应否对防范财务舞弊有守护之责，如何起到该有的守护作用，并有效防控自身的执业风险作一研究和探讨。

可能在普通观念看来，由于证券律师不是会计专业人士，不该对财务舞弊有太大的注意义务和责任。证券律师出具相关证券业务法律意见书时，也往往会作出如下声明，似对前述观念进行自我强化：

然而，若认为发现财务舞弊只是会计师的责任，并以此为由完全撇清证券律师的注意义务，可能经不住推敲。

譬如，被派往探视伤者的普通人和医生，都亲眼目睹伤者手臂出现变形且无法自主活动，并有旁观者讲述伤者是被滚落石块砸中，不论普通人还是医生都能得出伤者手臂骨折了的认识，只不过医生会给出肱骨内上髁骨折的更专业的诊断。假如医生存心舞弊，而同去探视的普通人有责任站出来讲真话，医生的舞弊就会被吓阻。

上述假想的事例是想说明，专业性认知尽管有不同于生活事实的表达，但对于生活事实是否“发生”和“存在”的客观性却揉不了沙子。

财务舞弊问题好比上述假想事例。证券律师和会计师虽然有各自的业务领域和专业表达，但发行人或上市公司的经营活动事实只有一个，如果证券律师在自己的专业范围内能够窥见财务舞弊的端倪，就有义务去发现“真实”，撕下财务舞弊的伪装。

证券律师也许畏难会计所表达的财务状况和经营成果与普通人所认识的经营活动并非完全一致。例如在会计准则看来，普通人对于资产或负债的理解太肤浅，要么不够谨慎，要么过于谨慎；而什么构成资产或负债，以及以何种价值（估值）计量资产负债则是会计理论始终要劳心费力的两大科学问题，并非普通人根据生活常识所能把握。但是正如法学把“杀人偿命、欠债还钱”的常理演绎出纷繁复杂的种种学说与理论一样，这种把简单做复杂的“专业化加工”并不能对“公道自在人心”有任何的湮灭或挪移，更何况对于“发生”与“存在”的客观性问题。一个最有说服力的证据是，发现安然公司造假的“英雄”并不是那些具有很高声誉资本或重大法律责任的“看门人”，相反，而是一个职业卖空交易人，其说服了《财富》杂志记者写出了“安然公司是否估值过高”的著名文章。[2]无独有偶，国内新大地涉嫌造假上市，也是记者通过简单数据推算质疑新大地有造假的嫌疑，并被后来所查出的事实证明是正确的。[3]所以，证券律师面对财务舞弊，完全可以充当“人民陪审员”，不需要精通会计知识，只需按照生活常理对重要事项的“发生”和“存在”予以高度关注和审慎查验。

对此，试作如下具体分析：

（一）财务舞弊手段是虚构交易行为，对于交易行为的真实、完整性，证券律师有一定的查验义务

财务舞弊的主要动机是伪造利润，其中最主要的手法是虚构交易，虚增营业收入。由于会计准则对营业收入的确认较为谨慎，会计收入离生活事实相对较远，且证券律师的法律业务并不直面营业收入，所以，证券律师发现营业收入伪造或伪造端倪的可能性较低。但是，证券律师对发行人或上市公司的日常经营活动、重大交易、主要债权债务和潜在诉讼等有审查和提示法律风险的义务，证券律师在进行这些审查活动中，仍有可能关注到交易存疑的疑点，且一旦发现疑点就有义务进行进一步的排查。从而也绝不是与会计师生活在“两个世界”，与营业收入无干。

例如，为排查发行人或上市公司日常经营存在的法律风险，证券律师应对发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大业务合同进行核查，旨在审查合同内容和形式的真实、合法和有效性，并通过查验重大合同的履约状况，审查是否存在产品质量纠纷和其他重大违约风险等；同时，证券律师还应核查发行人或上市公司重大债权债务的真实性和法律状态，而发行人或上市公司重大债权债务的主要部分往往是重大合同履行产生的应收和应付款，对这些方面的核查必然要结合交易行为，将“合同流”、“票据流”、“资金流”和“商品流”进行一定的对照查验。这些核查工作与会计师为测试营业收入的真实、准确、完整性有一定的交叉。按照审计准则，会计师对营业收入核查主要进行五项实质性测试，即：“发生”（利润表中已记录的营业收入已发生）、“完整性”（所有应当记录的营业收入均已记录）、“准确性”（与营业收入有关的金额及其他数据已恰当记录）、“截止”（营业收入已记录于正确的会计期间）、“分类”（营业收入已记录于恰当的账户）和“列报”（营业收入已在财务报表中作出恰当的列报）。前述“发生”和“完整性”两项，就是会计师与证券律师核查工作的交叉之点，起着相互复核和监督的作用。

（二）财务舞弊所伪造出的利润定然要找到其“资产的藏身处”，证券律师对于后者应当且有能力发现和核查

财务舞弊的“起点”往往是在利润表上虚构交易，而其“终点”必然是在资产负债表上虚增资产。这是因为，如果抛开会计利润的专业表达，生活事实中的净利润可简单理解为净资产的增加，并使用以下两道简单的算式进行估算：（1）资产-负债=净资产；（2）当年末净资产-上年末净资产=净利润。可见，净利润的实现必然表现为资产增加和/或负债减少，而造假者一般难以伪造负债减少（怕债权人看见对质），惯常手法就是虚增资产。证券律师对发行人或上市公司的主要资产有核查之责。显然，其通过关注主要资产变化及其过程，并通过查验资产取得及权属的真实、合法和有效性，就能对虚假资产起到一定的排查作用。根据财务舞弊的惯常做法，伪造利润所必然虚增的资产往往隐藏在银行存款、存货、应收款、在建工程等相对有限的资产项下，对于这些资产项下的资产，证券律师既有义务也有能力查验，并应有意识增加关注，加大核查力度。

（三）财务舞弊往往牵连真假关联交易，证券律师对于关联方和关联交易有主动核查义务

由于上市公司治理始终聚焦于控制股东及管理层等公司内部人对于少数股东等外部投资者的掠夺问题，且对少数股东掠夺的主要工具即为关联交易，所以，对发行人或上市公司关联方及关联交易的核查是证券律师的一项主要义务。证券律师的该项核查，虽原本主要从有效公司治理原则出发，通过核实发行人和上市公司所有关联方、关联交易，核查其关联交易制度是否完善、信息是否透明、交易程序是否合法和对价是否公允等，并不专门针对财务舞弊；但财务舞弊往往借助关联人成立空壳公司或利用关联公司进行虚构交易，证券律师对关联方核查的必然产生一项副产品，即通过常规核查可能发现隐身在主要供应商和客户名单中的关联方，以及包藏在与真实关联方进行交易之中的虚假交易，间接起到防范财务舞弊的作用。

总之，证券律师尽管存在没有会计知识与技能的局限，却并非发现不了财务舞弊。证券律师基于负有的“看门人”职责，以及其核查工作的“射程”可及财务舞弊的部分伪装，难以对财务舞弊置身事外，必然会有一定的注意义务。

（一）中国证监会的相关规定

根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（中国证券监督管理委员会、司法部令第41号）第十四条规定，“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”据此，证券律师核查范围包括了法律相关的专业事项和除此之外的其他业务事项，并明确证券律师对于专业事项应当履行特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。

那么，如何理解其他业务事项的范围，该范围中是否包括财务舞弊？

根据前述《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第二十二条，“有下列情形之一的，律师应当在法律意见中予以说明，并充分揭示其对相关事项的影响程度及其风险：（一）委托人的全部或者部分事项不符合中国证监会规定……”；以及根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第五十一条，要求律师对发行人招股说明书法律风险进行评价等内容，应认为证券律师应对财务舞弊负有普通人的一般注意义务。原因是，根据前述规定，证券律师对于委托人的发行条件和招股说明书的信息披露应进行查验并须发表法律意见，而财务舞弊直接影响到发行人的发行条件以及信息披露的真实性，所以，证券律师必然对财务舞弊风险进行必要的查验排除。这在比较法上也有例可循的。例如美国证券律师最传统的工作就是对发行人进行尽职调查，以保证发行人信息披露的事实准确性，美国SEC可以要求对发行人提交的所有披露文件都要独立律师的签字。[4]从这个意义上说，证券律师不应把自己仅仅看成是证券业务的“局部齿轮”，而是一双全面审视的“鹰眼”。

（二）首发上市审核反馈意见的监管理念

观察近年来中国证监会对首发上市项目的反馈意见，包括最近上交所对科创板首发项目的反馈意见，发行审核部门对证券律师对于财务舞弊的注意义务也寄予了较高希望和要求。

最突出的表现是反馈意见把“信息披露问题”作为反馈问题的一个大类，在该大类之下，将证券律师的核查义务宽泛到业务、供应商、客户以及营业收入真实性等很多具体方面，特别对律师查验供应商和销售客户的要求渐近提高。笔者通过中国证监会网站随机检索2018年1月以来的100家首发项目反馈意见，有32家要求券商、律师核查前10名/或前5名供应商、销售客户的情况。2019年5月10日中国证监会对某创业板项目反馈意见，在“信息披露问题”的大类下用了上万字一连气问遍了几乎所有业务、财务的问题，要求券商和发行人律师核查并说明核查方法、核查过程，发表明确法律意见。其提出的反馈问题摘要如下：