随着网络技术的发展以及人们的生活需求变化，互联网平台创造了新的商业模式，例如饿了么、美团外卖、点我达等知名的网络外卖平台，即改变了传统的用工方式，也产生了一种新的职业——外卖骑手。外卖的出现给人们带来便利的同时，也有很多问题不断产生，如当外卖骑手在配送外卖过程中导致第三人受到侵害并由此引发的责任承担问题。由于外卖骑手是近几年的新兴职业，与传统的用工方式大有不同，在实务中，此类案件法律关系通常难以判断。因此，厘清平台、代理商与外卖骑手之间的法律关系，平衡好第三人、平台、外卖骑手三者间的利益关系迫在眉睫，且具有实践意义。
一、外卖骑手的现状
01外卖平台的运作模式及骑手主要类型
我们通过下载我国目前知名度较高的几家外卖APP进行观察，如饿了么、美团、点我达等，发现现今外卖平台的运作模式大致为：首先，由三方（商家、消费者以及骑手）在外卖平台APP程序中完成用户注册，并经由外卖平台完成对商家以及骑手的资质审查；其次，消费者通过自我的需求在平台搜索或平台广告推荐后，选择商家进行下单；最后，平台根据骑手的配送范围对骑手派单，骑手接单后需在规定时间内完成送餐服务。
经得知，外卖骑手主要分为三大类型：自营骑手、代理商骑手和众包骑手。自营骑手是指其直接由外卖平台负责的骑手；代理商骑手，是指外卖平台通过合同外包的形式将平台的部分配送业务外包给其他代理商公司，并由该代理商公司为平台选聘符合条件的外卖骑手；而众包骑手则是指普通个体自行在APP上进行骑手注册，平台对其进行审核后，由平台向其外卖派单。以美团为例，可以注册美团骑手的APP有两个，分别为“美团骑手”以及“美团众包”，其中美团自营的配送团队以及加盟商或代理商所选聘的骑手在“美团骑手”进行注册并开展业务，而众包外卖骑手则在“美团众包”注册并开展外卖配送业务。
02骑手面临的法律困境
随着生活节奏逐渐加快，网络外卖这一商业模式的出现虽然外卖给人们的生活带来极大的便利，但由于外卖骑手是近几年的新兴职业，与传统的用工方式大有不同，使得的这一行业中的劳动关系认定问题存在一定的困难。目前，我国传统的劳动法中对此并没有相关的规定，而也没有对于专门调整此类法律关系的法律法规。同时，司法实践中也并没有统一的认定标准，且存在着“同案不同判”的现象，如何保护这类共享经济模式下的新型劳动关系也是一直以来所探讨的相关问题。
经观察发现，外卖骑手这一行业的就业形式对比传统劳动模式，更加地灵活、自由和弹性，但由于其向平台或代理商提供劳动的从属性不明显且劳动合同签订率低等问题，导致其与平台、代理商之间的用工关系难以确定。因此，很多用人单位借此否认外卖骑手作为劳动者的主体资格，且现今缺乏对外卖行业这一新业态用工的劳动关系进行认定和保护的具体法律法规，从而也导致外卖骑手以及第三人的利益难以得到保障。
而由于外卖骑手与与平台、代理商之间的用工关系难以判断，也直接导致当外卖骑手在配送外卖过程中使得第三人受到侵害时，其中的责任承担问题也难以得到确定。
二、外卖骑手与平台代理商之间的关系认定
01如何认定成立劳动关系
部分学者认为，判断平台或代理商与骑手之间是否存在劳动关系，还是应当从劳动关系的构成要件进行分析。而如何判断事实劳动关系是否成立，目前能找到的法律依据仅为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“《通知》”）这一部门规章。
《通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”同时第二条还规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
但是我们认为，判断平台或代理商与骑手之间是否存在劳动关系，不应当只是单纯地照搬《通知》中劳动关系构成要件的相关规定，还应从外卖骑手在具体案件中的从属性程度着手，并结合平台或代理商与外卖骑手之间的履行方式进行判断。
经检索发现，在审理此类案件时，不同的案件有不同的评判标准，有的法院只是对案件情况进行了简单分析，在认定两者关系时的说理部分并不明确，有的法院则是直接参照或引用《通知》的观点，直接对当事人之间的法律关系进行判断。而部分法院在认定外卖骑手与平台、代理商之间是否成立劳动关系时，则与我们的观点相同，在引用前述《通知》的规定的同时 ，还会根据具体案件的具体情况对外卖骑手的“从属性”进行判断、分析，认为劳动关系的实质性特征或者说判断劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性、从属性或者隶属性。
浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终7100号案件中，点我达平台的经营公司点我吧杭州分公司营业执照上的经营范围并不涉及案涉骑手所从事的配送服务，与《通知》第一条中劳动关系成立条件第三条“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”不符，但是法院在认定案涉外卖骑手与点我达平台构成劳动关系时认为：基于互联网平台提供劳动的情形下如何认定事实劳动关系，需要突破传统意义上对于支配或者管理的刻板印象，回归到“从属性”的本质中去。“指挥监督”并非时时处处事事的管控；“指挥监督”其实质应是一种主导权，可以综合考量用人单位对劳动者的准入和退出的控制能力、劳动者是否听取规范化要求或指示、劳动者是否遵从特殊情况下的调度、劳动者是否以用人单位的名义对外从事业务、用人单位是否对劳动者的总工时或里程作出要求、报酬结算方式等因素。通过回归劳动关系“从属性”本质，综合“指挥监督”各考量因素，结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条列举的外观凭证和举证责任，最终法院认定案涉骑手与被告点我吧杭州分公司存在劳动关系。
02众包骑手与平台之间成立劳务关系
我们发现，在众包平台中，平台通常会在与外卖骑手签订的《注册协议》中标记或列明众包平台与外卖骑手“不存在劳动关系/劳务关系”。比如饿了么平台《蜂鸟众包用户协议》写明：您知悉蜂鸟众包仅提供信息撮合服务，您与蜂鸟众包不存在任何形式的劳动/雇佣关系。而在达达平台上，也曾多次在用户协议中提及骑手与平台之间并非为劳动关系。而在纠纷中这些协议也成为诉讼中众包平台用以证明其与众包骑手不存在劳动关系或者劳务、雇佣关系的证明。
我们认为，如果认可众包协议中类似“不存在劳动关系/劳务关系”条款可以排除平台与骑手之间事实法律关系，则类似的外卖平台为减少责任承担都在互联网平台用户条款中加入该条款，而该条款又是注册该平台必须同意的格式条款，这就极易导致外卖骑手的权益保护被架空。
与其他两种提供外卖派送服务的模式不同，众包骑手准入门槛较低、工作时间较为自由，可根据自我意愿进行选单，但同样的，众包骑手在派送时不仅要根据平台要求穿着平台同意的服装，还有统一的话术，在配送时间上也会受到平台严格的监管，同时还对众包骑手的派送评价实行严格的惩罚制度，可明显的看出在其他时间众包骑手与平台之间并不具有身份上的隶属和依附性，只有在提供劳务时与平台之间存在着一定的管理关系，但该管理关系更侧重于在众包骑手提供劳务时的安排。且平台对众包骑手在配送时间以及派送评价等实行严格的监管制度也是基于其自身的经营管理的角度出发而必须采取的措施，因此我们认为在众包模式下的骑手与平台之间在此种情况下虽然不成立劳动关系，但是应当成立劳务关系。
三、对第三人造成损害的侵权责任认定
目前，我国与网络外卖平台领域的相关的法律是空白的。根据检索，我们发现，司法实践中，《民法典》出台前，若外卖骑手在配送过程中对第三人造成损害的，法院通常是依据《侵权责任法》第 34 条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定进行审理。《民法典》出台后，目前适用《民法典》的该类案件还较少，暂时无法作出判断。而对于第三人的侵权责任，实际上与骑手、平台/代理商之间的关系挂钩，而在诉讼中，法院通常也会对两者之间的关系进行认定后再作出赔偿责任的认定。
我们认为，当外卖骑手在配送外卖过程中使得第三人受到侵害的，若外卖骑手与平台或代理商代之间成立劳动关系，应当由用人单位，即平台或代理商代为补偿，而平台或代理商可以对外卖骑手进行追偿。关于该观点，笔者此前已于《由劳动者履职不当产生的损害赔偿责任相关法律问题研究》中已进行阐述，本文不再赘述。
而当外卖骑手与平台或代理商代之间不成立劳动关系，而是雇佣关系或劳务关系时，则应当适用《民法典》中侵权责任篇以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行约束。即当第三人因外卖骑手在配送过程中而受到的损害，应当由接受劳务一方或雇主承担侵权责任，在承担责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方或受雇者追偿。
北京市第二中级人民法院（2021）京02民终438号案件中，骑手在送外卖的过程中对第三人造成损害，法院认为佩仁公司与案涉骑手签订《网约工协议》和《服务合作协议》后，骑手按照上述协议约定提供配送劳务，佩仁公司亦根据骑手提供配送劳务的具体情况向于建军支付了服务费用，由此可以认定佩仁公司与骑手已经形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，法院判决由平台公司对第三人的损害进行赔偿，而佩仁公司承担赔偿义务后如与骑手发生追偿权争议或与承保商业保险的保险公司产生保险理赔相关的争议，可依法另案解决。
广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终11996号案件中，骑手徐某某在配送过程中撞伤了第三人段某，段某遂将徐某某以及配送平台达疆公司告上法庭，并要求向其承担侵权赔偿责任。法院认为徐某某在接受达达平台的配送订单后，在配送过程中发生交通事故，属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中雇员在从事雇佣活动中致人损害的情形，并因此判决由达疆公司向第三人段某进行赔偿。
四、众包骑手的利益保护
外卖平台之所以选择众包，最主要的原因在于劳动关系对于劳动者的权益保障最为全面也最费成本，一旦平台与骑手建立了劳动关系，那么也就意味着外卖平台将会付出更多的成本，也会面临很多经营风险：平台与外卖骑手成立劳动关系，外卖平台就需要在骑手的在社会保险以及工资方面的支出会增加；同时，当外卖骑手在工作中遇到意外事故导致自己受伤时，外卖平台不仅要承担一定的工伤费用、骑手享受病假及医疗期带来的额外用工费用。qie且当骑手在工作中致他人损害时，外卖平台也需要承担损害赔偿责任。因此，与骑手建立众包模式可以很大程度上地减轻外卖平台的负担。而且，据调查所知，外卖平台只会在众包骑手每天在完成首单的派送任务之后，才会给众包骑手购买一份保险期限为一天的保险，且该份保险还需要从众包骑手的获益中扣除，也就是说，若当天该众包骑手没有完成任何派送任务，那么平台是不会为该众包骑手购买任何的保险为其保障是，那么众包骑手在去工作的路上发生意外又当如何得到保障？
因此我们建议平台完善对众包骑手的保险制度，应当在自然人在外卖平台上进行注册，成为众包骑手后的那一刻开始，就为众包骑手购买一份一定期限的保险，保险金可以先由平台代为支付，待众包骑手完成一定的派送任务后，再由平台从众包骑手的报酬中进行相应的扣减。完善平台的保险制度，不仅可以更好、更全面地对众包骑手的安全进行保障，还可以更大程度上地减少纠纷产生，且当损害发生时，可以由保险公司承担保险范围内的责任赔偿，一定程度上减少了平台的损失。
五、结语
共享经济是我国社会不断发展进步的产物，它给人们的生活带来了许许多多便捷和好处，但是也给社会带来了一定的挑战。而若法律法规对该类新兴商业模式没有明确的调整规范，且司法实践中也没有统一的认定标准时，会导致该商业模式下相对弱势一方的合法权益无法得到有效的保障，也不利于社会的稳定和谐。因此就需要明确劳动关系的认定标准、统一司法评判标准。而该新兴商业模式下的双方也需要提升法律意识，重视对自身合法利益的保护。
作者简介
杨光明
北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人、争议解决中心执行总监
杨光明律师执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。
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陈 谊
北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理
陈谊律师助理从业以来，参与多起买卖合同及产品质量争议诉讼，参与研究、撰写多篇法律实务专业文章，在产品质量争议、破产重组、土地开发等业务领域具有丰富的从业经验。目前专注于商事争议诉讼与仲裁、土地开发、保全与执行、争议解决等领域。
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