随着《国家税务总局关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》【（税总征科发〔2021〕69号），以下简称“69号文”】的出台，股权激励个人所得税的征管问题再次受到业内关注。那么股权激励在实施过程中具体需要关注哪些要点？笔者结合已实操过的多家公司的股权激励方案总结如下要点：

首先，简要介绍下股权激励的概念以及实施股权激励的常见模式。

股权激励，是企业为了激励和留住核心人才而推行的一种长期激励机制，其主要是通过附条件给予员工部分股东权益，使其具有主人翁意识，从而与企业形成利益共同体，促进企业与员工共同成长，从而帮助企业实现稳定发展的长期目标。

根据《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》【财税(2016)101号】，股权激励模式包括股权期权模式、限制性股权模式以及股权奖励模式。实践中往往以股权期权模式和限制性股权模式居多。股权期权是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股权的权利；限制性股权是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的才可以处置该股权；股权奖励是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份。

接下来，我们开始重点梳理下股权激励的几大要点：

一、税的问题

激励方案要在法律上可行，这是律师起草方案的基本要求。除了法律上可行，如何做到节税，享受税收优惠，亦是方案的重中之重。关于股权激励方案中员工个人可以享受的税收优惠政策主要规定在财税(2016)101号。如果不符合财税(2016)101号的规定，那么被实施股权激励的员工个人将会涉及两道税。第一道税是在行权时（股权期权模式）、解禁时（限制性股权模式）以及获得股权时（股权奖励模式）按照员工的实际出资金额与激励股权的公允价值的差额按照工资薪金所得适用的累进税率计征个人所得税。关于公允价值如何确定，根据国税总局的文件，主要有净资产法和类比法。第二道税是在员工转让激励股权时按转让价格与前述激励股权公允价值的差额按转让所得计征20%的个人所得税。如果股权激励方案符合财税(2016)101号规定的条件，那么前述两道税将合并为一道税，即在在行权时（股权期权模式）、解禁时（限制性股权模式）以及获得股权时（股权奖励模式）不计征个人所得税，而是在员工转让激励股权时按转让价格与员工的实际出资金额的差额计征20%的个人所得税。财税(2016)101号文规定的税收优惠条件为如下几点（须同时满足）：

1.属于境内居民企业的股权激励计划。

2.股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。

3.激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。

4.激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。

5.股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。

6.股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。

7.实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围。公司所属行业按公司上一纳税年度主营业务收入占比最高的行业确定。

在实践操作过程中，公司为了方便统一管理，掌握控制权，往往不会使员工个人直接持有公司股权，而是通过设立员工持股平台的方式使激励员工间接持有公司股权。但通过员工持股平台实施股权激励的方式可能不会被税务机关认定为符合税收优惠政策的条件，具体情况还应当以当地税务机关的意见为准。

二、员工持股平台的类型选择问题

实践中，员工持股平台的选择主要包括有限责任公司和有限合伙企业。如何确定使用有限责任公司还是有限合伙企业，主要考虑两点，一是决策权问题，二是税收问题。在决策权问题方面，因《合伙企业法》法定地将有限合伙企业事务的执行权交给了执行事务合伙人，作为员工的有限合伙人仅有几项法定的参与合伙企业事务的权利，因此，公司在实施股权激励时如果选用有限合伙企业作为平台仅由公司实际控制人或指定的其他人担任执行事务合伙人，哪怕认缴非常小的份额比例，便可以控制该有限合伙企业。如果选用有限责任公司作为平台，因《公司法》规定有限责任公司的股东在表决时以持股比例为准，但《公司法》又规定股东之间可以另行约定表决机制，可不将持股比例作为表决权的比例。因此，如果选用有限责任公司作为平台，公司实际控制人在该平台中占比较小，但又想控制该平台，则应该通过章程设计或者协议约定控制表决权。在税收方面，有限责任公司本身需要交纳企业所得税，有限合伙企业本身不需要缴纳企业所得税，而是根据其合伙人的身份，直接以合伙人为纳税义务人，合伙人为法人的，缴纳企业所得税，合伙人为自然人的缴纳个人所得税。作为持股平台，其主要的功能便是投资实施股权激励的公司，那么将来持股平台所获得的收益主要是两块，一是从被投资公司分来的投资红利，二是将来转让持有的被投资公司股权的转让所得。关于投资红利，如果选用有限责任公司，因公司自公司分得的红利不需要交税，只在平台向员工再次分红利时，涉及员工的20%个人所得税；如果选用有限合伙企业，按照税收政策，平台自被投资公司分得的红利不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，由员工按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳20%个人所得税，因此，在投资红利方面，有限责任公司和有限合伙企业基本上没有差异。关于转让所得，如果选用有限责任公司，其转让股权所得会涉及25%的企业所得税，向员工个人进行分红时，还会涉及20%的个人所得税；如果选用有限合伙企业，其转让所得将会作为生产经营所得的一部分，于每一纳税年度的收入总额中减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照个人所得税法的"个体工商户的生产经营所得"应税项目，适用5%～35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。因此，在转让所得方面，有限合伙企业的税负相对有限责任公司会低一些。

另外，根据《公司法》的规定，有限责任公司在每年度分配红利前还要计提一定比例的法定盈余公积金。

综合上述差异，有限合伙企业更适合作为股权激励的员工持股平台。

三、公司实际控制人是否要控制员工持股平台问题

该问题主要涉及实施股权激励的公司上市后员工持股平台所持股份的锁定问题。如果公司实际控制人担任该平台的执行事务合伙人，那么通常情况下公司上市后该平台所持的公司股份将比照公司实际控制人自上市之日起锁定36个月。如不是公司实际控制人担任该平台的执行事务合伙人，则通常情况下公司上市后该平台所持的公司股份自上市之日起锁定12个月。

四、股权激励涉及的股份支付问题

根据《企业会计准则第11号——股份支付》的规定， 股份支付，是指企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。股份支付分为以权益结算的股份支付和以现金结算的股份支付。以权益结算的股份支付，是指企业为获取服务以股份或其他权益工具作为对价进行结算的交易。以现金结算的股份支付，是指企业为获取服务承担以股份或其他权益工具为基础计算确定的交付现金或其他资产义务的交易。

股份支付之所以受关注是因为股权激励一旦构成股份支付，会给公司造成股份支付成本，会影响公司当期的净利润，尤其对拟IPO企业而言，将有可能导致公司无法满足上市所要求的利润指标。

公司在进行股权激励时如授予员工激励股权的价格低于公司股权的公允价值的，则会涉及股份支付。如果员工本身就是以公允价值购买的公司股权则不会涉及股份支付问题。

一旦构成股份支付，因股份支付产生的费用为授予日公司股权公允价值与员工实际入股价格的价差。价差越大，股份支付费用就越大，对IPO企业的利润影响也就越大。公司在上市前没有活跃的市场，因此在确定公允价值时往往主要是依据近期PE入股价、净资产评估值或经审计的净资产账面价值。

关于股份支付费用的计量方式即账务处理方式，根据证监会《首发业务若干问题解答（2020修订）》，确认股份支付费用时，对增资或受让的股份立即授予或转让完成且没有明确约定服务期等限制条件的，原则上应当一次性计入发生当期，并作为偶发事项计入非经常性损益；对设定服务期的股份支付，股份支付费用应采用恰当的方法在服务期内进行分摊，并计入经常性损益，公司应结合股权激励方案及相关决议、入股协议、服务合同等有关服务期的条款约定，充分论证服务期认定的依据及合理性。

实务中，采用一次性计入的案例比较多，分期摊入的比较少。

五、设置员工退出机制的必要性及合理性问题

股权激励一方面可以起到有效激励员工为公司持续服务的作用，另一方面通过设置退出机制也能在员工出现一些极端情况下最大限度维护公司的利益。实践中退出机制往往分为负面退出和非负面退出。负面退出是指员工在出现违反公司规章制度对公司利益造成损害、连续考核不合格或者未达到服务年限便离职等情况时，员工应以原出资额（往往还会抵扣掉持有激励股权期间的分红所得）为准退出激励计划，这主要体现为对员工的惩罚。非负面退出主要是在员工出现死亡、失踪、丧失劳动能力、离婚等非主观情形下的退出机制。如果员工没有负面退出的情形，在出现非负面退出的情形时往往可以通过正常的退出途径实现退出。

六、股权激励方案的备案问题

关于备案义务，在财税〔2016〕101 号及国家税务总局公告 2016 年第 62 号中有所规定。即期权行权或限制性股权解禁时，非上市公司应向主管税务机关报送相关递延纳税备案资料，以享受递延纳税优惠政策。

“69号文”发布后，明确规定了公司应于决定实施股权激励计划的次月 15 日内报送资料备案。

如果未按规定进行备案，按照财税〔2016〕101 号的规定则无法享受税收优惠政策。

作者简介

高  磊

北京德和衡（上海）律师事务所联席合伙人

高磊律师是风控投行团队的青年才俊律师，法学功底深厚，熟悉财务成本管理、税务分析等各类财税知识并有比较丰富的实战经验，主要业务领域为投融资、企业IPO、新三板挂牌、企业财税专项法律服务。高磊律师先后参与过多个项目的财税专项法律服务、多家拟IPO企业的股权架构梳理及法人治理结构完善的专项服务，先后为胜利股份、金鲁班集团、国君医疗、辉文生物、惠都食品、宝信股份、即墨城投集团等多家上市公司、知名企业集团提供专项或常年法律顾问服务。

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