律师视点

徐薇:律师在强制执行程序中如何更好地发挥作用

2019-06-25

导读:自2005年2月份从房地产庭调到执行一处,到2017年2月份从法院离职,笔者在法院执行一线部门已经连续工作满12个年头。前一阵子,笔者与旧同事谈起以后的职业规划,同事说,市场上熟悉执行工作的律师还是偏少,代理案件时除了打电话催促,好像也没有其他沟通的内容了。仔细回忆一下,貌似他说得有些道理,笔者做法院执行工作的十几年间,接触到的代理人以公司职员、律师助理、新手律师为主,几乎没有机会跟哪个资深的律师仔细探讨过执行方案,感觉在对执行工作的理解上,法院承办人员与当事人代理人之间的隔阂是有些深的。


这种隔阂,有司法权上层设计的原因,法院几乎包揽了全部的调查权、控制权和处置权,给予律师发挥的空间较小;也有法律制度的原因,执行工作的规范散见于各部门法个别条款、司法解释、上级法院各种答复、通知、纪要等等不同的司法文件,全面掌握有一定难度;还有执行措施的落实中面临的纷繁复杂的社会情况,客观上需要执行法官以相对于审判法官更大的灵活度来应对处理各种状况,因而给外界造成自由裁量权过大的假想,增加了沟通的压力。


但无论如何,强制执行作为诉讼程序中极为重要的一环,为审判结果的实现提供最强有力的渠道,始终会是法律服务值得耕耘开拓的领域。下面谨以笔者过往工作经验,做一些总结归纳,提供一些思考的角度,与同行们交流讨论。



一、强制执行的来源范围


启动强制执行程序,首先要有可供执行的生效法律文书,这些法律文书的“判项”内容决定了执行的目的、目标、范围和程度。符合条件的法律文书包括以下类型:


(一)民商事领域


1、人民法院出具的民事判决书、裁定书、调解书,判决书和调解书好理解,裁定书类型复杂一点,只有部分有可执行内容的裁定才能进入执行程序,如准许财产保全裁定(诉前、仲裁前、诉中、仲裁中)、准许证据保全裁定、准许先予执行裁定、准许实现担保物权的裁定、承认外国法院判决和国外仲裁机构裁决的裁定。


2、支付令。


3、我国仲裁机构作出的裁决书和调解书。


4、公证机关的执行证书,但是,不少法院对公证机关执行证书的执行申请受理有限制。


(二)行政法领域


1、行政判决书、裁定书、调解书。


2、符合《行政诉讼法》第九十六条的具体行政行为。


(三)涉刑事领域


1、刑事附带民事判决书、调解书,刑附民执行案件是不少法院的维稳重点,有些法院针对刑附民的申请执行人设立了专门的救济金制度,还有法院为被执行人的履行态度建立了与人身刑执行的联动反馈机制。


2、刑事裁判涉财产部分:罚金刑(含没收财产)、追缴和退赔、赃款赃物处置、没收随案移送的供犯罪所用本人财物。


以上法律文书成为执行依据的一个共同的前提都是“给付内容明确”(《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》,这是律师们在草拟起诉状、申请书和调解协议时容易忽视的,要求被告具体履行的种类、规格、数量、期限等不够明确,导致生效法律文书的裁判项“给付不明”,从而引发不予受理执行申请的风险。


二、强制执行的内容范围


强制执行分为行为请求权的执行和金钱、物的交付请求权的执行。由于行为与特定物的执行内容已经被执行依据固化,只有金钱债权的执行内容是根据被执行人的财产状况决定,但以下财产属于不能执行的范围(参见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条):


(一)被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品;


(二)被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的,必需的生活费用依照该标准确定;


(三)被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品;


(四)未公开的发明或者未发表的著作;


(五)被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品;


(六)被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品;


(七)根据《中华人民共和国缔结条约程序法》,以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产;


(八)法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。比如国家指明用途的财政性资金、行政单位的办公用房、车辆等其他办公必需品(参见最高人民法院执行工作办公室[2001] 执他字第10号《关于能否强制执行甘肃金昌市东区管委会有关财产请示的复函》)


在上述限制之外的,就是律师们施展能力,与被执行人斗智斗勇查找财产并处置的角力场了。


三、强制执行措施


(一)常规措施


1、通过最高院“总对总”系统及各地法院自建的网络查控系统对存款、不动产、车辆、证券、工商股权等主要财产形式的进行查询、控制与扣划;


2、阿里、京东等互联网司法拍卖平台拍卖、变卖被执行人财产;