近日，证监会本着“成熟一批、及时修改一批”的原则，集中对《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货和衍生品法》）配套规章进行专项清理，并向社会征求意见。其中就包括《期货公司风险监管指标管理办法》（以下简称《风险指标办法》）第32条。而由于该法条本身就不甚明确，在修改过程中又引用了《期货和衍生品法》的多个法条，容易引起法律适用上的困境。本文从该《风险指标办法》第32条产生背景及相关案例出发，对其修改提出建议。
一、案情及评析
山西证监局认定：和合期货自2016年10月26日至2017年6月12日，其净资本与净资产的比例不符合持续不得低于40%的风险监管指标规定。和合期货的上述行为违反了《期货交易管理条例》第六十六条第一款第十六项“违反国务院期货监督管理机构规定的其他行为”和《期货公司风险监管指标管理办法》第十八条第三项“期货公司应当持续符合以下风险监管指标标准：（三）净资本与净资产的比例不得低于40%”的规定。2018年5月25日，依据《期货交易管理条例》第六十六条第一款、第二款的规定，山西证监局决定对和合期货罚款，对时任公司董事长、总经理、首席风险官、财务负责人罚款4-5万元。
该案例的处罚依据并没有引用第32条的规定，其原因是该违法行为发生时段为2016年10月26日至2017年6月12日，而《风险指标办法》第32条（期货公司违反本办法规定的，中国证监会及其派出机构可以依据《期货交易管理条例》第六十六条的规定处罚）到2017年10月1日才正式生效，《风险指标办法》对之前的行为没有溯及力。
二、《风险指标办法》第32条
历次修订情况
（一）2017年修改情况
2016年10月28日， 中国证监会发布《关于就期货公司风险监管指标管理办法及配套文件公开征求意见的通知》。在该《通知》中，没有第32条“期货公司违反本办法规定的，中国证监会及其派出机构可以依据《期货交易管理条例》第六十六条的规定处罚”的规定；2017年2月7日，《风险指标办法》经中国证监会2017年第1次主席办公会议审议通过，于2017年4月18日公布，自2017年10月1日起施行。但在2017年正式修改稿中则添加了第32条的规定，即“期货公司违反本办法规定的，中国证监会及其派出机构可以依据《期货交易管理条例》第六十六条的规定处罚”。
（二）为何要增加第32条的规定
这可能和上述和合期货被处罚案相关，因为当时山西证监局是适用《期货交易管理条例》第六十六条第一款第十六项“违反国务院期货监督管理机构规定的其他行为”的兜底条款以及《风险指标办法》第十八条第三项“期货公司应当持续符合以下风险监管指标标准：（三）净资本与净资产的比例不得低于40%”的规定，而当时《风险指标办法》并未规定违反其规定要进行行政处罚。为此，《风险指标办法》增加了第32条，作为证监会行政处罚的依据。但到目前为止，笔者尚未搜索到相关期货公司因第32条被追究行政法律责任的案例。
（三）2022年《征求意见稿》的规定
这次《征求意见稿》将第32条修改为：“期货公司违反本办法规定的，中国证监会及其派出机构可以依据《期货和衍生品法》第一百三十四条、《期货交易管理条例》第六十六条的规定处罚。”
三、与《征求意见稿》第32条
适用相关的条文
（一）《期货交易管理条例》第66条
期货公司有下列行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销期货业务许可证：
（一）接受不符合规定条件的单位或者个人委托的；
（二）允许客户在保证金不足的情况下进行期货交易的；
（三）未经批准，擅自办理本条例第十九条所列事项的；
（四）违反规定从事与期货业务无关的活动的；
（五）从事或者变相从事期货自营业务的；
（六）为其股东、实际控制人或者其他关联人提供融资，或者对外担保的；
（七）违反国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的；
（八）不按照规定向国务院期货监督管理机构履行报告义务或者报送有关文件、资料的；
（九）交易软件、结算软件不符合期货公司审慎经营和风险管理以及国务院期货监督管理机构有关保证金安全存管监控规定的要求的；
（十）不按照规定提取、管理和使用风险准备金的；
（十一）伪造、涂改或者不按照规定保存期货交易、结算、交割资料的；
（十二）任用不具备资格的期货从业人员的；
（十三）伪造、变造、出租、出借、买卖期货业务许可证或者经营许可证的；
（十四）进行混码交易的；
（十五）拒绝或者妨碍国务院期货监督管理机构监督检查的；
（十六）违反国务院期货监督管理机构规定的其他行为。
期货公司有前款所列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销期货从业人员资格。
期货公司之外的其他期货经营机构有本条第一款第八项、第十二项、第十三项、第十五项、第十六项所列行为的，依照本条第一款、第二款的规定处罚。
期货公司的股东、实际控制人或者其他关联人未经批准擅自委托他人或者接受他人委托持有或者管理期货公司股权的，拒不配合国务院期货监督管理机构的检查，拒不按照规定履行报告义务、提供有关信息和资料，或者报送、提供的信息和资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照本条第一款、第二款的规定处罚。
（二）《期货和衍生品法》第134条
期货经营机构违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处以二十万元以上二百万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销期货业务许可证。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五万元以上五十万元以下的罚款。
期货经营机构有前款所列违法情形，给交易者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
期货经营机构的主要股东、实际控制人或者其他关联人违反本法第七十一条规定的，依照本条第一款的规定处罚。
（三）《期货和衍生品法》第40条
期货结算机构、结算参与人收取的保证金、权利金等，应当与其自有资金分开，按照国务院期货监督管理机构的规定，在期货保证金存管机构专户存放，分别管理，禁止违规挪用。
（四）《期货和衍生品法》第62条
期货公司办理下列事项，应当经国务院期货监督管理机构核准：
（一）合并、分立、停业、解散或者申请破产；
（二）变更主要股东或者公司的实际控制人；
（三）变更注册资本且调整股权结构；
（四）变更业务范围；
（五）国务院期货监督管理机构规定的其他重大事项。
前款第三项、第五项所列事项，国务院期货监督管理机构应当自受理申请之日起二十日内作出核准或者不予核准的决定；前款所列其他事项，国务院期货监督管理机构应当自受理申请之日起六十日内作出核准或者不予核准的决定。
（五）《期货和衍生品法》第65条
期货经营机构应当依法经营，勤勉尽责，诚实守信。期货经营机构应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范经营机构与客户之间、不同客户之间的利益冲突。
期货经营机构应当将其期货经纪业务、期货做市交易业务、资产管理业务和其他相关业务分开办理，不得混合操作。
期货经营机构应当依法建立并执行反洗钱制度。
（六）《期货和衍生品法》第68条
期货经营机构不得违反规定为其股东、实际控制人或者股东、实际控制人的关联人提供融资或者担保，不得违反规定对外担保。
（七）《期货和衍生品法》第71条
期货经营机构应当按照规定向国务院期货监督管理机构报送业务、财务等经营管理信息和资料。国务院期货监督管理机构有权要求期货经营机构及其主要股东、实际控制人、其他关联人在指定的期限内提供有关信息、资料。
期货经营机构及其主要股东、实际控制人或者其他关联人向国务院期货监督管理机构报送或者提供的信息、资料，应当真实、准确、完整。
（八）《期货和衍生品法》第72条
期货经营机构涉及重大诉讼、仲裁，股权被冻结或者用于担保，以及发生其他重大事件时，应当自该事件发生之日起五日内向国务院期货监督管理机构提交书面报告。
《风险指标办法》第32条，其目的就是为行政处罚提供依据，但由于这条规定比较原则，还需借助《期货交易管理条例》第66条才能达到目的，且《期货交易管理条例》第66条适用的情形众多（多达16种），执法部门很难轻易判断何种情形违反了《风险指标办法》第32条的规定，比如根据《风险指标办法》第24条，即期货公司的风险监管报表被相关会计师事务所出具了保留意见、带强调事项段或其他事项段无保留意见的，期货公司应当自审计意见出具的 5 个工作日内就涉及事项对风险监管指标的影响进行专项说明，并向住所地中国证监会派出机构进行书面报告。假如期货公司没有及时向中国证监会派出机构书面报告，是否触发《风险指标办法》第32条的“违反本法规定”。目前，为配套落实《期货和衍生品法》规定，《风险指标办法》第32条中又增加《期货和衍生品法》第134条，而适用该134条的前提又需要违反该法第40条、第62条、第65条、第68条、第71条、第72条的规定，导致对《风险指标办法》第32条的理解难度较大，法律适用亦相当复杂。
四、相关建议
已如上述，《风险指标办法》第32条虽然规定较为简明扼要，但要真正适用该条文，关联的条文引用非常多，困难不小，不一定能达到预期立法目的。建议对《风险指标办法》第32条整体进行分拆，另起一章，明确哪些具体情形可以适用该条规定，分多个条文进行表述。当然，哪些应作为“违反本规定”的情形，需考虑把《风险指标办法》中哪些带“应当”字眼的作为违法情形，其理由如下：
首先，该《风险指标办法》第32条是在第三章“监督管理”部分。从《证券法》、《期货和衍生品法》以及证监会颁布的大多数规章来看，监督管理部分基本不会出现行政处罚内容的，而是另起一章，比如“罚则”或“法律责任”章，比如《期货公司董事、监事和高级管理人员任职管理办法》行政处罚的条文就安排在“法律责任”章。《风险指标办法》第32条的规定不符合立法体例。
其次，《风险指标办法》第32条所称的“期货公司违反本办法规定的”，是违反该《办法》什么规定，语焉不详，那么在什么情形下，中国证监会及其派出机构可以依据《期货交易管理条例》第66条的规定处罚，也没有明确具体的规定。也就是说，违反《风险指标办法》规定的情形不大可能一一对应《期货交易管理条例》第66条所列的16种情形。
最后，《征求意见稿》又增加了《期货和衍生品法》第134条，而适用第134条的前提是违反《期货和衍生品法》第40条、第62条、第65条、第68条、第71条、第72条，要确保准确适用法律，的确难度不小，其结果很可能就是《风险指标办法》第32条弃而不用，目前尚无适用《风险指标办法》第32条的处罚案例应是明证。
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作者简介
秦 辉
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人
秦辉律师，北京德和衡（上海）律师事务所证券业务四部主任，拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，天津仲裁委仲裁员，中证中小投资者服务中心公益律师，上海市证券、基金、期货业纠纷联合人民调解委员会调解员、浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。
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