不起诉！在被羁押363天之后（二）

民营企业家涉非法经营无罪案（下）——法律分析篇

口袋罪：

立法规定上不明确，司法实践中被滥用

非法经营罪，位于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”，是著名的口袋罪。之所以称之为口袋罪，主要原因在于该罪的罪状表述过于模糊、笼统。立法规定上不够明确，司法实践中更是经常被滥用。具体集中体现在以下两点：

刑法第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

一是“违反国家规定”的理解和适用。虽然《刑法》第九十六条已经作出了明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”但在司法实践中，办案机关对“国家规定”的外延经常做出各种各样的任意性解释，我们在媒体上也经常会看到形形色色的非法经营罪案例。

二是第（四）项兜底条款的解释边界。司法实践中，如果某种民事经济行为造成了较为恶劣的社会影响，而行为人又没有涉嫌其他罪名的，这个口袋罪便如约而至。2018年，内蒙古王力军收购玉米非法经营案被改判无罪，并被选为最高人民法院指导案例。当时，最高人民法院明确指出，对于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

辩护要点：

认筹蓄客非房屋销售，适用兜底条款需层报

就本案而言，事实相对清楚、证据确实充分，难点在于对行为该如何定性。辩护人首先检索了大量相关判例：比如北京市第一中级人民法院（2013）一中刑初字第375号刑事附带民事判决认为，“李XX违反国家城乡规划、建筑及土地管理法规，在无建设、销售许可证的情况下，违法建设、销售房屋，严重扰乱了市场秩序，其行为已构成非法经营罪。” 另外，（2015）一中刑初字第817号刑事判决亦认同此观点，并明确判决依据为《刑法》第二百二十五条第（四）项。

同时，根据《城市房地产管理法》第四十四条、《商品房销售管理办法》第六条规定，商品房预售实行预售许可制度，必须经县级以上房产管理部门许可方能预售。那么，本案是否属于《刑法》第二百二十五条第（一项）规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”呢？辩护律师经分析认为，不能排除公诉人适用本条款的可能性。 

由此，辩护观点大致形成：一是本案的认筹蓄客活动并非房屋销售行为，目的很明确，旨在防守公诉机关适用刑法二百二十五条第（一）项；二是非法经营罪的定罪依据不能模糊、必须明确，旨在防守公诉机关适用刑法第二百二十五条第（四）项的兜底条款。辩护提纲大致如下：

一、认筹蓄客活动并非房屋销售行为，本案不能适用刑法第二百二十五条第（一）项。

主要理由有：1、从排号费本身的性质来看，排号费不是购房款。辩护人认为，排号费就是排队、占位的费用，是对有限的资源享有优先购买或者优惠购买的资格。商品房正式预售时，如果意向购房户决定购买，排号费可以转换为购房款。如果意向购房户决定不购买，排号费如数退还。开发商收取排号费的目的，是对潜在的购房户进行摸底、蓄客，而非正式的房产销售。可见，排号费购买的是一种将来购房的“优先意向”、“优惠资格”，而非具体的商品房本身；2、《团购优惠单》不是《房屋销售合同》。从本案的《团购优惠单》的内容来看, 既没有写明楼盘的单价、也没有标明具体的单元、门牌号码，更没有具体的交房日期，甚至哪一个楼盘都没有确定，根本不具备我国《合同法》第十二条及《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋销售合同应有的基本内容。

二、如果适用刑法第二百二十五条第（四）项，在司法解释未明确规定的情况下，应当逐级向最高人民法院请示。

针对刑法第二百二十五条第（四）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，最高人民法院、最高人民检察院及公安部陆续颁布了一系列的司法解释，如关于文物、外汇、非法出版物、电信市场、食盐等等。但这些司法解释中，均没有将收取排号费定性为非法经营行为。另根据最高人民法院《关于准确理解和适用“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）第三条规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

辩护策略：

“打第一，进第四”，争取层报最高院请示