2019年2月，一篇名为《最高法、最高检联合发布新规：海外购房或涉嫌违法》的文章被多次转发，其核心观点是《解释》的出台使境外买房涉嫌刑事犯罪，该文提及境外买房构成刑事犯罪的主要内容是：

近半年来，类似文章被各公众号推送，其均以《最高法、最高检联合发布新规、海外购房或涉嫌违法》为标题博人眼球，文章屡被转发。其中，有文章提及境外买房属于“变相买卖外汇”，情节严重的构成非法经营罪：

事实上，境外买房不应构成刑事犯罪，上述言论是对《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的误读。首先，我国《刑法》并未有“非法外汇买卖罪”这一罪名，第一篇文章不攻自破；其次，变相买卖外汇主要是指以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的买卖外汇形式，且认定非法经营罪必须具有经营行为，公民单纯用自有资金购买外汇以境外买房的行为并不属非法经营罪中变相买卖外汇的情形，第二篇文章属于误读了《解释》。

2019年1月31日出台的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》主要针对的是地下钱庄非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇所触犯的非法经营罪进行细化规定。《解释》共12条，主要内容包括：第一，非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的认定标准，以及“情节严重”“情节特别严重”的认定标准；第二，非法经营罪、洗钱罪、帮助恐怖活动罪的竞合处罚原则；第三，非法经营数额、违法所得数额的认定标准、处罚原则及判处罚金的标准；第四，单位犯罪的定罪量刑标准；第五，从宽处罚的认定条件和标准；第六，非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件犯罪地的认定；第七，《解释》的时间效力。

《解释》全文并未涉及“境外买房”的内容，其主要针对的是地下钱庄非法经营的问题。近年来，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多，地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道，成为贪污腐败分子和恐怖活动的“洗钱工具”和“帮凶”，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，两高出台该司法解释的目的就是要严惩地下钱庄，而不是将公民私自买卖外汇、更不是将境外买房的事情纳入刑事犯罪中。

境外买房看似非法买卖外汇，但却不属于《刑法》非法经营罪中的“非法买卖外汇”行为，其根本原因在于，成立非法经营罪必须具备经营行为，故只有以营利为目的的非法买卖外汇行为才构成非法经营罪，不以营利为目的的单纯购买外汇以境外买房的行为，则不构成非法经营罪。下文将从法律法规和审判案例两方面，详细解释境外买房不构成刑事犯罪的原因。

（一）以法释法

《刑法》第225条非法经营罪的罪状是“违反国家规定，有非法经营行为，扰乱市场秩序”，故成立非法经营罪必须具有“非法经营行为”。何谓“经营行为”？刑法未给出明确的解释，但是《反不正当竞争法》对“经营者”进行了界定，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，由此“经营”可总结为以下三要素：第一，实施经营行为的主体可以是自然人也可以是单位，不必做出特别的限定；第二，经营行为的内在目的应当是以营利为目的的；第三，经营行为外在的表现是以提供商品或者服务为行为形式的。公民将自有资金汇入地下钱庄或者黄牛以兑换外汇境外买房，不符合经营行为的内在营利目的，也不存在提供商品或者服务的外在表现形式，因此仅仅是购买外汇以自用的行为不能被认定为是“经营行为”。

容易产生混淆的是，“非法买卖外汇”与“非法经营”的关系。“非法买卖外汇”是“非法经营”的行为类型之一，问题是“非法买卖外汇”是指买卖行为，还是或买或卖或既买又卖三种行为之一即可？这里涉及的问题是怎样的“买卖”才是“经营”的问题。《刑法》第125条非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，一般认为这里的买卖是指或买或卖或既买又卖三种情形，根据体系解释原则，《刑法》第225条非法经营罪的“非法买卖外汇”是否应当作相同理解？笔者认为，买、卖、既买又卖外汇可以理解“非法买卖外汇”，但只有以营利为目的的出售外汇或既买又卖外汇，才能成立“非法经营”。其原因在于：非法买卖外汇作为非法经营罪的行为形式之一，除满足本身的行为特征外，成立非法经营罪还必须满足上位的“经营”特征，在国家规定的金融机构之外单纯的购买或不以营利为目的的出售外汇的行为即使可以称作非法买卖外汇行为，但是还达不到经营行为的标准，故其属于行政违规而达不到刑事犯罪。因此，“非法买卖外汇”不等于“非法经营外汇”，只有以营利为目的的非法买卖外汇的行为才能构成非法经营罪。

从非法买卖外汇的司法解释中，也能发现非法买卖外汇成立非法经营罪必须要具备“经营”特征。目前，非法买卖外汇的刑事司法解释主要有以下四个：

从法律条文分析，尽管1998《解释》和1999《决定》笼统地规定非法经营罪的行为类型之一是“非法买卖外汇”，但2010《规定（二）》则强调了非法买卖外汇的行为必须是“非法经营外汇”，2019《解释》则列举了非法买卖外汇的情形有倒买倒卖外汇、变相买卖外汇，按照同类解释原则，构成非法经营罪的非法买卖外汇行为应当是与倒买倒卖外汇和变相买卖外汇相当的行为。依据《依法惩治涉“地下钱庄”犯罪 维护金融市场秩序——最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》的内容，倒买倒卖外汇强调的是传统的境内直接交易形式，即不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价；变相买卖外汇强调的是当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的交易形式，即在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换。由此可见，非法经营罪的非法买卖外汇行为应当是以营利为目的的，从中赚取汇率差价或手续费的买卖外汇行为。那么，公民单纯从地下钱庄购买外汇用于境外买房的行为与地下钱庄倒买倒卖外汇和变相买卖的行为明显不具有相当性，所以其不应当属于非法经营罪中的“非法买卖外汇”的情形。从1998《解释》到2019《解释》，我们不难发现，司法解释对成立非法经营罪的“非法买卖外汇”行为，规定得逐渐详细化且突出“经营”特征。

（二）以案释法

公民通过非法渠道购买外汇以境外买房的行为，本质上属于私自买卖外汇的行为，针对不具有经营目的的私自买卖外汇的行为，笔者认为其不构成非法经营罪。但值得一提的是，审判实务中曾经出现过私自买卖外汇被判处非法经营罪的案例，但是这种案例已经成为过去式，现在私自买卖外汇的情形基本都被判处无罪或未启动刑事程序仅行政处罚。

案例一：黄光裕非法经营案

被告人黄光裕于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过恒益祥公司转入盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司等单位账户，经由郑晓微(已判刑)等人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8.22亿余元(折合美元1.05亿余元)。由此，一审法院认定被告人黄光裕犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币二亿元。被告人黄光裕提出上诉，二审法院维持原判。

案例二：刘汉非法经营案

被告人刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户，后范荣彰通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。一审法院判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉，湖北省髙级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判无罪。

值得一提的是，刘汉系列案件中，因两审法院对其数罪并罚后决定执行死刑，因此该案被依法层报最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，湖北高院所作二审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，因此予以核准。换言之，对于湖北高院因被告人的行为不具有营利目的而否定其非法经营罪成立的改判意见，最高人民法院是认同并支持的，这一裁判观点，同样代表着最高司法机关对于“非法经营”内涵的理解，即成立非法经营罪必须具备营利目的。

上述二案例判决结果截然不同，曾在学术界引起激烈的讨论：第一种观点认为，非法经营罪侵犯的法益是国家对市场的管理和市场交易秩序，非法买卖外汇类型的非法经营罪应特别着重于“国家规定的交易场所”，公民或者单位在国家规定交易场所外非法买汇自用的行为同样扰乱了国家对外汇市场的管理秩序，具有法益侵害性，构成非法经营罪；第二种观点认为，单纯购买外汇的行为不成立非法经营罪，因为非法经营罪的构成要件行为必然只能是非法的经营行为，故行为人主观上的营利目的是不言而喻的。目前学界的主流观点是第二种观点，即