A公司是再审被申请人B村委会独资设立的企业。夏某某是C公司的法定代表人。C公司与B村委会签订了《合作开发协议书》及《增资扩股协议书》,C公司增资入股A公司。B村委会通过土地使用权出资的方式与C公司合作，B村委会仅以土地使用权出资，不承担经营风险。案涉土地是B村委会享有所有权的A02-2地块置换而来，其唯一用途是建设B村委会安置及发展预留用地项目，《土地房屋权证》的使用权人登记在A公司名下，记事一栏亦记载：该宗土地不得作为产权式酒店开发、不得以任何形式分割或整体出售，土地使用权不得单独抵押，不得用于为本经济组织以外的其他组织和个人进行融资抵押或担保。《合作开发协议书》2.2载明，本协议和《增资扩股协议》按照约定依法获得政府相关部门批准。10.1约定，本协议自甲乙双方签署并经甲方三分之二以上的村民或村民代表同意后生效（如需报区人民政府审批的，在报区人民政府审批同意后生效）。《增资扩股协议书》第十三条约定，甲方承诺，如经过甲乙两方的努力未能实现上述增资扩股的目的，即亚龙湾项目建设用地未能按照甲乙两方商定条件变更为国有出让的土地使用权和由公司进行房地产开发建设拆分销售的，则公司增资扩股事项终止。《增资扩股协议书》第二十二条约定，本协议书依《合作开发协议书》的生效而生效。涉案土地和项目从三亚市吉阳区政府至三亚市人民政府，经过了一系列请示、研究及批示的流程，从合同签订到原审期间，三亚市人民政府都未作出批准同意涉案土地性质及用途变更的正式文件。

再审申请人C公司、夏某某申请再审称：《合作开发协议书》及《增资扩股协议书》的交易标的是A公司的股权而非案涉土地使用权，应依据《公司法》有关增资入股和股权转让的规定对协议进行审查；根据物权变动的区分原则，假设认定《合作开发协议书》是土地使用权转让合同，亦应有效。

《公司法》对有限责任公司和股份有限公司增资扩股的程序性规定区别很大，本文只结合本案例讨论有限责任公司中以土地使用权作为出资的、附条件的增资扩股合同的效力问题。对于有限责任公司增资扩股合同的效力，必须结合增资扩股合同的具体条款和附条件的内容，依据《合同法》和相关法律进行评价。

本案例中包括了《合作开发协议书》、《增资扩股协议书》两份合同，如仅从合同名称判断，本案存在被定性为公司增资纠纷或者合作开发房地产纠纷的可能性。对于合同性质的判断，依据《民法总则》第一百四十二条的规定，应结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义或者确定行为人的意思表示。最高人民法院把本案案由确定为国有土地使用权转让合同纠纷，由此可见，判断当事人之间合同关系的法律性质，在于解释行为人的真实意思表示。

当事人为实现土地使用权经济目的而订立的增资扩股合同的效力，应根据《合同法》、《公司法》、《物权法》和《土地管理法》的规定进行综合评价。《增资扩股协议书》约定，本协议书依《合作开发协议书》的生效而生效，因此本案中应重点讨论《合作开发协议书》的效力问题。

首先，本案应从土地使用权转让合同纠纷的角度讨论合同的效力。当事人是否约定共同承担合作开发房地产的经营风险，是认定合作开发房地产合同性质的关键，认定当事人是否共担经营风险，如前述不能拘泥于合同名称等词句，应依据合同权利义务的内容判断，仅以土地使用权出资但不承担经营风险，只收取固定利益的，应认定为土地使用权转让合同。

其次，结合案涉土地现状，应认定土地使用权转让合同无效。三亚市国土环境资源局签发的《国有建设用地划拨决定书》显示，涉案土地性质为国有划拨建设用地，建设项目为B村委会安置及发展预留用地，涉案土地未经批准不得擅自转让、出租，不得改变用途，如需改变须报有批准权的人民政府批准。三亚市人民政府都未出具批准同意涉案土地性质及用途变更的正式文件。因《合作开发协议书》约定的生效条件未成就，《合作开发协议书》尚未生效，从而导致《增资扩股协议书》无效。

土地使用权的流转的过程中涉及很多行政审批行为，土地流转纠纷的主要特征是民事行为与行政行为的交叉，因此解决此类纠纷，必须在充分理解法律、法规的基础上，还要了解行政审批的政策和手续。在司法实践中，评价土地使用权转让合同的效力包括以下几方面：

1、从是否经过民主程序的角度评价。

依据《土地管理法》、《村民委员会组织法》的规定，集体经济组织建设用地流转属于涉及集体成员利益的重要事项，应经过集体成员会议或集体成员代表会议讨论决定，对于违反民主程序的土地使用权流转合同，农村集体经济组织主张合同无效的，法院一般会认定为合同无效；但会根据具体情况审查、保护善意合同相对方的利益。

2、从土地使用权的性质是否能够流转的角度评价。

根据《土地管理法》的规定，农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。如经法院调查案涉土地使用权属于不能转让的性质，土地使用权转让合同应认定为无效。

3、从是否经过公开交易平台的角度评价。

经营性建设用地以及同一土地有两个以上意向用地者，未采取招标、拍卖、挂牌等公开竞价方式出让的，依照《合同法》第五十二条第五项及《物权法》第一百三十七条的规定一般会认定转让合同无效。

4、从是否导致国有资产流失的角度评价。

未经资产评估、审计的土地使用权转让合同，如当事人恶意串通，损害国家利益的，可依据《合同法》第五十二条认定合同无效。

5、从是否属于有权处分的角度评价。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。因此，如果土地使用权转让人在起诉前没有取得土地使用权证书，并不当然无效，还必须满足政府也没有批准其使用该土地的条件。至于再审申请人提出的物权变动的区分原则问题，必须明确的是，如果合同标的物属于禁止流通物的，合同无效；如果合同标的物属于限制流通物的，在法律法规的范围内交易的，合同仍然有效。

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施文峰，北京德和衡（深圳）律师事务所高级顾问，争议解决团队成员。