律师视点

张天圆:计算机软件的法律保护体系

2022-08-26

一般而言,计算机软件可通过申请软件著作权进行保护,除此之外计算机软件也可以受到专利法的保护或者通过商业秘密的形式进行保护,单一的著作权规则无法提供周延的保护。


一、著作权保护


优点


(1)计算机软件符合作品的一般属性,在控制未经许可的复制和传播软件的行为时,适用著作权法是更为便利。


(2)著作权的自动保护原则有利于软件保护。自动保护原则节约了软件开发者的时间和成本。


(3)著作权保护的条件相对宽松,有利于软件获得保护。只要是开发者独立创作完成的软件,满足独创性条件后即可获得著作权。


缺点


(1)著作权的保护不完整。因为计算机程序有实用功能,不属于美学范围。著作权不保护思想,而计算机程序的创新之处往往正是解决问题的思想。著作权建立在“思想和表达二分法”、“作品的非实用性”之基本理论之上,而对于软件来说,真正的精髓在于算法和技术功能,这些属于思想范畴的东西得不到著作权的保护。大多数计算机软件都具有实用性,价值源泉在于技术功能,划分思想与表达比较困难,而且也不适于长期保护。事实上,这也只是说明了著作权法并不能为计算机软件提供充分的保护,因而,虽然著作权法现在已经成为保护计算机软件的主要途径,但并不是唯一途径。


(2)计算机软件著作权保护的标准也不统一。依照法律对文学作品的要求,受保护的程序要具有原创性,这种原创性要求作品达到一定的高度水平。是否达到这一要求,由法院根据程序对数据和指令的选择、收集、分割等一般知识进行比较,而这往往导致计算机软件不能得到著作权保护。


二、专利法保护


有些计算机软件在研发过程中,研发者付诸了大量心血进行巧妙构思而形成了自己软件特有的风格和功能,但著作权只保护计算机软件的外在表现形式,软件特有的风格和功能一旦发布,会很快被他人所理解内在的思想方法而进行仿制,著作权不保护研发人员付诸在软件内的思想,研发者又不愿意自己的成果被他人所借鉴,就形成了一个希望保护而得不到保护的矛盾,这个时候,使用专利权保护计算机软件就是一个值得考虑的方法。


动态的计算机软件图形用户界面在2014年5月1日之后可以申请外观设计专利。申请人应当至少提交一个状态的整体产品外观设计视图,对其余状态可仅提交关键帧的视图,所提交的视图应当能唯一确定动态图案中动画的变化趋势。需要注意的是,相应视图均需要以计算机显示器或手机等产品作为载体,即,上述获得外观设计专利保护的产品依然为带有特定图形用户界面的计算机显示器或手机等。


优点


(1)计算机软件在很多时候的确具有技术属性,它是一种能产生积极效果、具有实用价值的技术方案。为计算机软件提供专利权保护,可以更为全面、广泛和深入地保护开发者和投资者的利益,是强化软件保护的必然选择。


(2)软件的专利权保护是一种强保护。它不仅能够制止对于软件作品的复制等简单侵权,而且在反向工程基础上的改编行为,也将构成侵权。


缺点


(1)专利法要求申请专利必须先期公开,公开的程度“以同一领域的普通技术人员能够实现为准”,但是,与通常的发明创造相比,计算机程序公开所受到的损害远要大得多。因为计算机软件的复制非常容易,一旦先期公开,权利人很难保护自己软件的专有权利。


(2)专利授权的繁琐程序会妨碍计算机软件的保护。计算机软件庞大的数目和飞速的更新使得要对其进行检索、审查难度相当大,并且,繁琐的申请程序一般要2~3年才能完成,对于计算机软件来说,这样的时间很可能意味着软件产品已经被市场淘汰。


(3)判断软件专利的标准一直不统一,过于宽松的标准会导致大量的“垃圾专利”,过于严格的标准又会让创新者的利益得不到保护,持有专利不是为了开发产品而是为了起诉,这实际上已经扼杀了创新。  


三、商业秘密保护


计算机软件可同时由著作权和商业秘密保护:


1.著作权的登记并不影响该软件作为技术秘密来保护。根据《计算机软件著作权登记办法》第10条的规定,“软件的鉴别材料包括程序和文档的鉴别材料。程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的,应当提交整个源程序和文档。除特定情况外,程序每页不少于50行,文档每页不少于30行”。根据《计算机软件著作权登记办法》第十三条的规定,“软件著作权登记时,申请人可以申请将源程序、文档或者样品进行封存。除申请人或者司法机关外,任何人不得启封”。因此,对于大多数软件来说,并不会因为提供申请材料而丧失软件的秘密性,仍可以同时用技术秘密来加以保护。


2.关于技术秘密举证责任。作为原告来说,可以根据案件的具体情况来选择案由。如果选择著作权侵权作为案由,首先应当准备好软件申请著作权登记时的材料,即提供涉及计算机软件的开发项目书、文档、源程序再加上计算机软件登记证书,即可满足权利证据的举证责任。其次原告需举证被告的侵权行为,对于侵权者的侵权行为的举证责任是以“实质性相似+接触”为原则,即侵权者使用了与原告主张计算机软件相同或者近似的表达形式+侵权者接触了主张计算机软件权利人的作品。计算机软件的源代码与流程、逻辑关系、算法等内容一般构成相对独立的技术信息。当事人主张计算机软件的源代码和与源代码对应的流程、逻辑关系、算法均构成技术秘密的,应当分别明确请求保护的具体技术信息并分别证明其符合法律保护条件。[计算机软件技术秘密的保护对象及其证明,(2020)最高法知民终1472号]


3.除了保护计算机软件本身以及体现在软件中的技术秘密外,商业秘密法还在规范计算机软件行业的人员流动方面发挥着重要的作用。在保护原有雇主的技术秘密、制止原有雇员或第三人的不正当竞争方面,商业秘密法就发挥着更为显著的作用。但商业秘密保护也有一些不足之处,主要体现在两个方面:一是不能制止反向工程,这使得有关的技术发明和技术技巧难以获得有效保护。二是商业秘密法不能防止他人对于软件的大量复制。但第一个不足可以通过专利保护克服,第二个不足可以通过版权保护克服。


除此之外,计算机软件可能受到专利法、商标法、合同法、反不正当竞争法等法律的保护。计算机软件企业可以申请注册商标,计算机软件权利人与受让人、使用者之间可以签订权利许可合同或者软件使用合同,具有竞争关系的软件企业不得违背诚实信用原则和公认的商业道德进行竞争。凡此种种,都表明可以通过多种途径保护计算机软件。


结  语


综上,计算机软件权利人应根据实际情况选择对自己最有利的保护模式:对于正在开发的软件以商业秘密方式来保护,对于向特定客户专门开发的软件可以通过在软件使用许可合同中将其约定为商业秘密的方式予以保护;但对大批量销售的软件,这种保护方式很难行得通,因为商业秘密要求权利人必须采取了保密措施才能构成商业秘密。而实践中,无论是对内的保密措施还是对外的保密措施都不可能做到滴水不漏,因此,根据具体情况选择合适的保护方式就显得尤为重要。


或许您还想看


张天圆:国内首例“数字藏品NFT”侵权案的法律启示


作者简介


张天圆


北京德和衡(济南)律师事务所合伙人


张天圆律师,北京德和衡(济南)律师所管理主任,济南市律协专业委员会成员、山东省知识产权公共服务平台智库专家、山东政法学院研究生实践导师、济南市知识产权专家库成员。


擅长领域:知识产权、公司法律事务、民商事诉讼争议解决


执业经历:张律师自律师执业以来,专注于知识产权与公司业务领域的法律实务,具备专利代理人资格,专业于专利、商标、版权、商业秘密、公司股权与治理等领域,具备较强的综合业务能力和重大疑难复杂案件的处理能力。


手机:18678306383(微信同号)

邮箱:zhangtianyuan@deheheng.com