摘要：2019版《反不正当竞争法》第6条引入了《商标法》中的“混淆理论”，将“不正当手段”修订为“引人误认的混淆行为”，并将保护范围扩大到“有一定影响的商业标识”，包括未注册的驰名商标、域名主体部分、网站名称、网页等，最后增设一个兜底条款，很好地理顺了与商标法的衔接处理。
关键词：反不正当竞争法 混淆误认 有一定影响 商业标识
2019版《反不正当竞争法》第6条引入了《商标法》中的“混淆理论”，对1993年版第5条的四种不正当竞争手段行为作了如下修订：将“不正当手段”修订为“引人误认的混淆行为”；将对“注册商标，知名商品特有名称、包装装潢”的保护扩大到“有一定影响的商业标识”，包括未注册的驰名商标；将对“企业名称、姓名”的保护扩大到“企业名称、社会组织名称、姓名”，并同样要求其必须具有“一定影响”，同时明确企业名称包括简称、字号等、社会组织名称包括简称等、姓名包括笔名、艺名、译名等；将同样要求必须具有“一定影响”的“域名主体部分、网站名称、网页”明确纳入保护范围；最后增设一个兜底条款。该次修订很好理顺了与商标法的衔接处理。《商标法》在认定是否构成商标侵权时，主要理论依据有混淆理论和淡化理论，淡化理论主要适用于驰名商标，混淆理论则适用于驰名商标和普通商标。引人误认的混淆行为可以适用《反不正当竞争法》第6条的规定，如果是淡化行为则只能适用第2条的原则性规定。通过法律表述从“知名商品”、“特有”修改为“有一定影响”，表明《反不正当竞争法》保护的是一定范围内相关公众所知悉的商业标识，而不仅仅局限于知名商品的标识。
一、“有一定影响”之认定
从“知名商品”、“特有”修改为“有一定影响”，意味着保护范围的扩大，表明《反不正当竞争法》保护的是一定范围内相关公众所知悉的商业标识，而不仅仅局限于知名商品的标识。“知名商品”是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定“知名商品”，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。“有一定影响”则可以理解为商业标识在特定区域内具有一定的市场知名度，为一定范围内相关公众所知悉。该种“市场知名度”、“为相关公众所知悉程度”均低于知名商品，就好像知名商标、著名商标和驰名商标之间量的区别。
在方敏、方芬不正当竞争纠纷二审案（（2020）浙民终299号）中，法院认为：首先，方敏、方芬于2004年开始在餐饮服务经营中使用“大方传统菜”名称。其次，相关报纸宣传报道、公证网页、获奖证书、与加盟商的授权协议书等证据证明“大方传统菜”服务名称经过持续使用和宣传，逐渐积累知名度，在先生效判决亦认定“‘大方传统菜’在2016年前已经在德清区域形成一定的影响力和稳定的知名度”。再次，在2015年6月之前已授权他人在餐饮服务中使用“大方传统菜”名称，范围涉及湖州市区以及德清、安吉、长兴等区域，在相关餐饮、旅游类网站或湖州当地网站论坛中存在关于该些店铺的介绍或图片，其中安吉万太之家餐馆、安吉递铺炎岚饭店在2013年即获得过相关的荣誉表彰。综合以上情况，“大方传统菜”服务名称的知名度辐射到周边临近区域具有合理性，故一审法院认定“大方传统菜”服务名称于2015年已经在湖州区域具有一定影响并无不当。通过持续宣传、使用、许可使用等行为，“大方传统菜”服务名称与其餐饮服务的提供者之间建立了稳定的联系，从而起到指示服务来源的作用，该名称也因使用具有了相应的特有性，构成反不正当竞争法意义上的具有一定影响的服务名称。
在原告南京增和永泰餐饮管理有限公司与被告南京市玄武区刘九花小吃店、王干礼等不正当竞争纠纷一审案中，法院认为：本案中，原告主张权益的标识是原告委托他人设计创作，通过直营或加盟的形式在总店和多家分店使用多年，在南京市小吃市场具有一定的知名度和影响力，系“有一定影响”的商业标识。在北京心正意诚餐饮管理有限公司、长沙灯塔餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷二审案（（2020）湘知民终615号）中，法院认为：
1、从在案证据来看，上诉人心正意诚公司曾自认其在2015年4月7日之前仅开设过6家“云海肴”门店、5家在北京1家在上海，且其至今在长沙并未开设过门店，由此可见，上诉人心正意诚公司“云海肴”云南菜这一服务名称的销售区域有限、销售时间不长、销售数量不多。
2、从有关宣传证据来看，在2015年6月以前，上诉人心正意诚公司宣传范围仅在北京上海地区，其宣传的地域范围及广度具有局限性，所获奖项并非权威机构颁发的证书。
3、从大众对上诉人灯塔公司在长沙开设的5家云水肴云之南门店的点评来看，截止2020年9月14日累计评论为7072条，提到了云海肴的评论仅为24条，且评论时间基本是在提起本案诉讼后的2019、2020年间，由此可见，由于受餐饮行业的地域性限制等因素影响，大众对于“云海肴”云南菜这一服务名称的知晓度并不深、范围并不广。
故现有证据并不足以证明其“云海肴”云南菜这一服务名称系为我国反不正当竞争法意义上的具有一定影响的商品名称。
二、构成有一定影响的商业标识，前提在于该商业标识是否能够作为识别相应商品或服务来源的依据
判断是否构成有一定影响的商业标识，关键在于判断在相关公众中，该商业标识与其权益主张者之间是否已经产生稳定联系，是否能够以该商业标识作为识别相应商品或服务来源于其权益主张者的依据。
在章节四公司与上海皎奢国际贸易有限公司、复品实业（上海）有限公司不正当竞争纠纷一审案中，法院认为：“Supreme” “”虽然属于固有词汇，但用于服装商品上具有显著性，尤其是红底白字的图文结合标识“”，具有更强的显著性，足可作为来源识别的依据。再者“Supreme及图”商标在服装等行业内已具有一定知名度，为相关公众所知晓。综上，本院认为，章节四公司的“Supreme”和“”商业标识在服装商品上属于反不正当竞争法所规定的“有一定影响的商业标识”。
在延安市宝塔区梓萱种植农民专业合作社与农夫山泉股份有限公司,陕西真挚果业有限公司不正当竞争纠纷二审案（（2020）陕民终260号）中，法院认为：商业标识的特有性可以分为两类，一是本身即具有区分商品来源的固有显著性，二是经过使用具有了“第二含义”，成为可以区分来源的标识，获得了显著性特征。农夫山泉公司将17.5与“°”结合来描述脐橙糖酸度或酸甜度属于首创，并且，17.5°经过农夫山泉公司持续宣传、经营，已经具有区分商品来源的特有显著性。因此，农夫山泉公司17.5°已成为有一定影响力的脐橙商品名称。
在漯河众荣食品有限公司、河南双汇投资发展股份有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审案（（2020）豫知民终492号）中，法院认为：产品包装箱形成以蓝色、白色为底色、“大肉块香肠”文字、切片香肠图案等为显著特征的产品包装装潢，形成独特、显著的整体形象。经过双汇公司长期使用和大量宣传，双汇牌“大肉块香肠”产品的名称、包装、装潢整体形象已被相关公众所普遍知悉，使消费者将“大肉块香肠”产品名称及其包装装潢与双汇公司形成特定联系，具有识别其商品来源的作用，属于有一定影响的商品名称、包装、装潢。
三、“混淆行为”的认定
根据2019版《反不正当竞争法》第六条的立法目的，认定构成混淆行为应当综合考虑以下因素：
一是请求保护的有一定影响的商业标识具有区别产品、服务来源的作用；
二是商业标识相同或近似且足以使相关公众产生混淆误认；
三是在混淆后果的认定上，应当综合考虑相关商业标识之间的近似程度、请求保护商业标识的显著性与知名度以及双方各自的经营状况、经营区域、所属行业和被告的主观恶意程度等各方面因素。
在优舫（北京）信息科技有限公司与北京人人车旧机动车经纪有限公司二审案（（2019）京民终1653号）中，法院认为：“人人车”服务名称和“renrencheshi.com”域名非固有词汇，且经过其使用和宣传，在线上二手车经纪服务领域形成了一定影响，能够起到区别服务来源的作用。优舫公司经营的“人人车”“人人车二手车”APP以及“人人车”网站（域名为renrencheshi.com）使用的服务名称、网络域名，与人人车公司的上述服务名称和域名完全相同或高度近似，同时优舫公司还大量使用了包含“人人车”“人人车二手车”字样的宣传语。由于二者从事的服务内容、服务对象、服务渠道以及相应商业标识均高度相似，按照相关公众的一般注意力，容易对二者提供的服务产生混淆误认。优舫公司作为同行业经营者，其在后从事与人人车公司存在直接竞争关系的线上二手车经纪服务，理应知晓他人在先使用并已经形成一定影响的服务名称和网络域名，依据现有证据足以推定其存在仿冒他人商业标识的主观恶意。
在广州远想生物科技有限公司、长沙悦源百货贸易有限公司侵害商标权纠纷二审案（（2019）湘知民终563号）中，法院认为：远想公司在先注册域名“ｅｖｅｃｈ.ｃｏｍ”，应当受到保护。在此情况下，悦源公司作为销售商，注册使用与远想公司的域名近似的域名“ｅｖｅｃｈｓｈｏｐ.ｃｏｍ”，用于销售“伊肤泉”品牌商品，容易导致相关公众混淆，使人误认为网站××是远想公司开办或者与远想公司有特定联系，构成不正当竞争。
在深圳市精英商标事务所、重庆猪八戒网络有限公司侵害商标权纠纷二审案（（2018）粤民终2352号）中，法院认为：
第一，猪八戒公司实施了设置“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”为搜索关键字的行为。
第二、猪八戒公司设置“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”为搜索关键字不具有正当理由。
第三、猪八戒公司具有侵害精英商标事务所企业名称的主观故意。
第四、猪八戒公司擅自使用精英商标事务所企业名称的行为，会造成其与精英商标事务所存在特定联系的误认。
第五、猪八戒公司擅自使用精英商标事务所企业名称的行为，导致归属于精英商标事务所的交易机会发生变化，致使精英商标事务所合法权益受到损害。
在陕西陕飞铝材有限公司,陕西西旺铝业有限公司与西安飞机工业铝业股份有限公司不正当竞争纠纷二审案（（2020）浙民终1119号）中，法院认为：作为陕西省内的同行业竞争者，陕西陕飞铝材有限公司未经西飞铝业公司许可，通过搜索引擎设置源代码等手段，使相关公众在搜索“西飞铝业”和“西飞铝”关键词时，出现有名为“陕西西飞铝材有限公司”的网站链接，客观上易导致相关公众误认为其产品与西飞铝业公司存在特定联系，故一审法院认定陕飞铝材公司构成不正当竞争，并无不当。
四、“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的认定
《反不正当竞争法》第六条第四款规定：其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。该款为兜底条款，应当与前三款“擅自使用与他人有一定影响的商业标识”性质严重程度相同。也就是说，同样要满足以下条件：
一是请求保护的有一定影响的商业标识具有区别产品、服务来源的作用；
二是商业标识相同或近似且足以使相关公众产生混淆误认；三是造成了引人误认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系的严重法律后果。
在眉山冠城七中实验学校、四川省成都市第七中学不正当竞争纠纷二审案（（2020）川知民终202号）中，法院认为：冠城七中没有证据证明其与成都七中存在合作办学，或存在品牌授权和许可使用关系。然而，冠城七中在宣传用语中，对其建校渊源、教育服务品质、商业评价、招生宣传等方面使用“成都七中的背景”““”成都七中系学校”“秉承成都七中百年优良教育传统”“““”与成都七中教育管理一体化”等用语，向社会公众隐喻其与成都七中的建校渊源和教学品质等关系。由于成都七中的知名度和影响力，冠城七中的不实宣传极易使相关社会公众对冠城七中的建校渊源、背景情况、教学管理评价等造成误认，并直接导致相关公众认为冠城七中与成都七中在办学主体、教学资源、教学管理等方面存在特定联系，导致对二者教学服务来源教学品质等的混淆。构成不正当竞争。
在小鸭顶呱呱有限公司、小鸭顶呱呱（山东）企业管理有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审案（（2019）鲁民终2183号）中，法院认为：“小鸭小鸭顶呱呱”是小鸭品牌耳熟能详的广告宣传语，被诉侵权的脱水机在产品本身及包装上标注含有小鸭字号的生产厂家“小鸭顶呱呱环保科技有限公司”，在产品包装底部标注小鸭集团的注册地址，并在被诉侵权产品上使用“”及“顶呱呱”的组合标识，该两标识虽均为顶呱呱公司、顶呱呱管理公司的注册商标，但将两者组合在一起使用，容易使相关公众误认为其与小鸭集团存在特定关系，故顶呱呱公司、顶呱呱管理公司制造、销售被诉侵权脱水机的行为构成不正当竞争。经查，顶呱呱公司、顶呱呱管理公司系联合授权可意公司制造、销售被诉侵权脱水机，应共同构成不正当竞争行为。
五、“必须同时满足“混淆”和“误认”两个要件”的认定
2019版《反不正当竞争法》第六条的立法目的是规制“混淆误认”，该条之适用必须同时满足“混淆”和“误认”两个要件，单混淆没有造成误认并不产生《反不正当竞争法》上的“引人误解”的效果。
在指导案例161号：广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案（（2017）最高法民再151号）中，法院认为：涉案广告语虽然没有完整反映商标许可使用期间以及商标许可合同终止后，加多宝中国公司为何使用、终止使用并变更商标的相关事实，确有不妥，但是加多宝中国公司在商标许可合同终止后，为保有在商标许可期间其对“王老吉”红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益，将“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”的基本事实向消费者告知，其主观上并无明显不当；在客观上，基于广告语的简短扼要特点，以及“王老吉”商标许可使用情况、加多宝中国公司及其关联公司对提升“王老吉”商标商誉所做出的巨大贡献，消费者对王老吉红罐凉茶实际经营主体的认知，结合消费者的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况，加多宝中国公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果，并未损坏公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。即便部分消费者在看到涉案广告语后有可能会产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的认知，也属于商标许可使用关系中商标控制人与实际使用人相分离后，尤其是商标许可关系终止后，相关市场可能产生混淆的后果，但该混淆的后果并不必然产生反不正当竞争法上的“引人误解”的效果。
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作者简介
黄 斌
北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师
黄斌，华中科技大学法律硕士，北京德和衡（深圳）律师事务所公司业务部律师，专利代理人。
专业领域：公司法、建设工程、知识产权。
黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”，现为北大法律信息网签约作者，中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。
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