引言

　　众所周知，枪支在我国是受到法律、法规的严格管控的;我国《枪支管理法》第三条明文规定：禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造(包括变造、装配)、买卖、运输、出租、出借枪支。伴随着国内互联网、物流行业的兴起，人们出于收藏、爱好或者其他动机，通过网络方式购买枪支或者枪支散件的情形较为常见，我国从法律、法规管控以及网络平台、物流运输等链路的管控力度也经历了从点到面、从打击到源头治理的发展历程。正是由于管控措施的严格落实，当前涉枪类案件也得到了有效的控制;枪支作为有杀伤力的武器，如果在市场流通，会带来极大的社会危险性，时刻对公共安全造成巨大威胁。

　　笔者这里所说的法律意义上的“枪支”分为制式枪支和非制式枪支，非制式枪支因动力来源不同、又分为以压缩气体为动力的枪支和以火药为动力的枪支。当前，我国司法领域中，最为常见的涉枪类罪名中涉及的枪支是以压缩气体为动力的非制式枪支，以火药为动力的非制式枪支相对较少，制式枪支更为少见。

　　作为律师，办理涉枪类案件的辩护，笔者在充分肯定国家管控力度、惩处力度从严的基础上，也要遵循律师的职业道德，在我国司法体系下，充分发挥自身的法律专业才能，结合客观事实和证据，在罪刑法定、罪责刑相适应的法律原则及宽严相济司法政策指引下，办理好每一起案件，避免出现对被告人错误定罪、轻罪重判，全力维护司法公平、公正。2018年3月，最高人民法院、最高人民检察院专门针对涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题出台《批复》，进一步明确办理该类案件要综合考虑案件情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚，确保罪责刑相适应。该《批复》为律师在办理该类案件辩护时提供了有力的指导和支撑。但对于涉以火药为动力的枪支刑事案件，除在《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确入罪标准外、在具体的定罪量刑问题上还没有专门出台指导性文件，因此更需要律师不断提升自身专业能力，不断进行办案经验总结，为办理该类案件时提供指引。

　　近日，笔者刚刚办理完一起非法买卖枪支罪案件，嫌疑人通过网络渠道非法购买4支枪状物用于个人收藏，通过公安机关鉴定，其中3支被认定为以火药为动力的非制式枪支;根据《刑法》、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，不论是定非法买卖枪支罪，还是定非法持有枪支罪，都可能会面临3年以上有期徒刑的刑罚。经过辩护，本案嫌疑人于刑事拘留的第七日被变更为取保候审，后该案历经取保后直诉、检察院两次退回补充侦查，历时11个月，法院最终以非法持有枪支罪，判处被告人1年3个月有期徒刑并适用缓刑1年3个月。

　　通过办理该案，笔者不断复盘、总结，形成了一些办理该类案件的辩护思路，供各位法律界同仁参考、交流。

　　一、火动力非制式枪支的认定

　　什么是枪支?我国《枪支管理法》第四十六条将枪支定义为：是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。那么，什么是火动力非制式枪支呢?其鉴定标准又是什么呢?《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》(公通字〔2019〕30号)中明确：对以火药为动力的非制式枪支，能发射制式或者非制式弹药的，应认定为枪支。关于枪支的鉴定标准，比较熟悉的可能是“1.8焦耳”这个名词，但可能不知道的是，这个标准只适用于压缩气体动力的非制式枪支。因此，作为律师，在办理案件时，首先要明确涉案枪支的类型，再根据该类型枪支对应的鉴定标准去分析案件。

　　(一)各类型枪支的认定标准

　　笔者按照公安机关的认定规则，先把枪支拆分为三类，分别是制式枪支、火动力非制式枪支、压缩气体动力非制式枪支;然后将上述不同类型的枪支去对应不同的检验方法、认定标准。

　　公安机关对涉案枪支鉴定所依据的规定是《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》(公通字〔2019〕30号)以及《法庭科学枪支检验技术规范》(GA/T 2008-2022)。结合上述规定可知，公安机关对涉案枪支的检验方法分为实物比对检验法、资料比对检验法、综合检验法、发射功能检验法、枪口比动能测速仪法。其中，对于制式枪支，采用实物比对、资料比对、综合检验的方法，经与相关实物、资料比对相符，或者从外形、结构、尺寸、材质、标识及加工工艺等要素综合判定具备制式特征，应认定枪支，且无论能否击发，符合上述特征的，就认定为枪支;对于火动力非制式枪支，采用发射功能检验法，能发射制式或者非制式弹药的，认定为枪支，且因缺少个别零件或者锈蚀不能完成击发动作，但经加装相关零件或者除锈后具备发射功能的，也认定为枪支;对于压缩气体动力非制式枪支，采用枪口比动能测速仪法，即较熟悉的1.8焦耳/平方厘米，当发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的，认定为枪支，且因缺少个别零件或者锈蚀不能完成击发动作，经加装相关零件或者除锈后具备发射功能，且符合上述枪口比动能标准的，也认定为枪支。

　　(二)从辩护角度审视火动力非制式枪支的认定

　　涉枪类案件，涉案枪状物是否被公安机关认定为枪支以及认定数量，直接决定行为人是否入罪以及入罪后的定罪量刑问题。因此，辩护人在办理该类案件时，需要重点审查涉案枪支的认定过程。

　　1、火动力非制式枪支的认定条件

　　《法庭科学枪支检验技术规范》(GA/T 2008-2022)中针对火药动力的非制式枪支采用的是发射功能实验法，涉案检材能发射制式或者非制式枪弹的，即具备发射功能，认定为枪支。检材符合以下情况的，按照下列条款进行认定：(1)检材口径大于枪弹弹头直径或与枪弹弹头直径匹配时，则装填相应枪弹弹壳(装有底火)进行实验，能击发弹壳底火的，即具备发射功能，认定为枪支;(2)检材以空包弹、射钉弹、发令弹等为发射动力来源时，能击发上述弹药的，即具备发射功能，认定为枪支;(3)检材为具有发射机构和火台结构的火铳类枪支，其传火孔与枪管内部贯通且实验时底火能被击发的，即具备发射功能，认定为枪支;(4)检材为通过点燃引火线方式引燃火药实现发射的火铳类枪支，其传火孔与枪管内部贯通的，即具备发射功能，认定为枪支。

　　结合上述认定规则，作为案件辩护人、在审查公安机关司法鉴定中心出具的鉴定书过程中，要去结合枪支类型与认定规则进行对照检查。在此，首先要说明的是，如果发现涉案检材的枪管口径略小于实验过程中装填弹药直径时，属于正常情况，并不是说弹药口径略大于枪管口径就不能装填、击发了。进一步讲，对于膛线类的枪支，由于枪管内膛线设置导致的气密性、旋转稳定性要求，为了提升射击精度、准度，弹药直径往往略大于枪管口径，才能保障弹药在发射过程中充分嵌入到枪管膛线中、充分的旋转、充分的受力，如笔者办理的案件中的涉案检材口径5.54mm，其在被实验过程中装填的是5.6mm运动枪弹且被击发，口径差值达到0.06mm，当然，如果差值过大，可能会导致炸膛。其次，根据认定规则，如果公安机关在实验过程中，找不到与涉案检材完全匹配的弹药，也可以使用相对较小直径的弹药进行发射功能实验，这时只要装填带有底火的该弹药的弹壳进行击发实验，能击发该弹药底火的就认定为枪支，如笔者办理的案件中，其中一支检材的枪管口径是10.08mm，公安机关在实验过程中装填的是9mm子弹，实验结果是可击发制式9mm弹药底火，以此认定为枪支;当然，这种情况下，虽然枪管口径大于弹药直径，即使装填带有弹头的弹药，也是可能会击发出弹头的，只是精度和准度会发生变化，而且也是出于对于实验人员的一种保护。

　　2、是否存在检材来源不明的情形

　　我国《刑事诉讼法》司法解释中规定，涉案检材来源不明的，该鉴定意见不得作为定案依据。作为辩护人、阅卷后，要充分审查涉案检材的来源;将案卷材料中的嫌疑人供述、搜查笔录、现场图、扣押清单、现场音视频资料、鉴定意见等证据、以及辩护人通过会见或调查取证获取的相关材料，进行交叉比对;如搜查、扣押手续中体现的涉案检材放置地点、特征、颜色、规格、结构等要素与嫌疑人供述、证人证言、鉴定意见等证据是否相互印证，通过比对发现是否存在检材来源不明或检材受到污染的情形。

　　《公安机关鉴定规则》第十七条规定：本级公安机关鉴定机构有鉴定能力的，应当委托该机构;超出本级公安机关鉴定机构鉴定项目或者鉴定能力范围的，应当向上级公安机关鉴定机构逐级委托。即同一涉案检材在同一案件中，可能会涉及多级公安机关鉴定机构进行鉴定;如笔者此次办理的涉枪案件中，其中的部分检材经省级公安机关鉴定机构鉴定，由于未找到匹配枪弹，无法进行发射功能实验，无法确定是否为枪支，因此办案单位又委托公安部鉴定中心进行二次鉴定。那么，对于办案单位委托多家鉴定机构的，要重点审查两次鉴定是否存在矛盾之处，如送检的检材是否具有同一性，如体现在检材的尺寸、结构、外形等方面。还是以笔者此次办理的案件为例，我们发现两家鉴定机构对于同一涉案检材测量的尺寸存在较大误差，且误差超出合理范围。因为根据《法庭科学枪支检验技术规范》(GA/T 2008-2022)相关规定，测量设备游标卡尺的精度不低于0.02mm，对于不同鉴定机构使用相同测量工具对同一涉案检材的测量结果超出合理误差范围的情形，我们有理由认为可能存在检材来源不明或污染的情形。

　　二、出于军事爱好动机、单纯购买枪支用于个人收藏行为的罪名适用

　　单纯购买枪支用于个人收藏的行为，往往涉及《刑法》中的两个罪名，分别是《刑法》第一百二十五条的非法买卖枪支罪和第一百二十八条的非法持有枪支罪。非法买卖枪支罪的起刑点就是三年以上至十年以下有期徒刑，第二档量刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;而非法持有枪支罪的起刑点是三年以下有期徒刑，最高量刑是三年以上有期徒刑至七年以下有期徒刑;明显非法买卖枪支罪属于重罪，非法持有枪支罪属于相对较轻犯罪，两罪所侵害的法益，都是社会公共安全，都是国家对枪支的管理秩序，之所以非法买卖枪支罪属于重罪，核心是其“买卖”环节导致枪支在社会上的流转，增加了对社会公共安全的危害。

　　单纯购买枪支的行为，到底适用哪个罪名，已经是老生常谈的问题了。无论是司法实践还是司法理论，裁判者和学者都持有不同的观点。如(2020)京0108刑初110号案例，北京市海淀区人民法院对于通过网络平台购买枪支存放于家中的行为，认定构成非法持有枪支罪，然而(2018)京0105刑初181号案例中，北京市朝阳区人民法院对于同样只是购买枪支未进行售卖的行为，认定构成非法买卖枪支罪。司法理论界，同样存在很大的分歧，张明楷教授在其《刑法学教程》(第五版)中，认为非法买卖枪支，是指违反有关规定，购买或者出售枪支的行为，即单纯的购买行为，也属于买卖;然而，高铭暄教授在其《如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念》一文中，认为不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，对此类行为不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。

　　对此，笔者支持高铭暄教授的观点，非法买卖枪支罪中的“买卖”，应当理解为具有流转交易性质的行为，正是因为流转交易性质的存在，才导致社会危险性的增加，才符合非法买卖枪支罪属于重罪的法律逻辑基础，与非法持有枪支罪的区分才会更加明确，这里的流转交易性质具体应该分为购买后的出售行为、出售行为和以出售为目的的购买行为。因此，不以出卖为目的的单纯购买枪支用于个人收藏的行为不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。

　　当然，对于是非法买卖还是非法持有的问题，除上述理论基础外，作为辩护人、在审查案件过程中，还要重点分析在案证据，如关于“买卖”行为的证据链是否完整，除嫌疑人供述或证人证言，是否有购买记录、物流记录、聊天记录等其他证据加以印证。笔者本次办理的案件中，我们结合理论基础、在案证据多次向检察院、法院输出罪名适用的观点，最终被司法机关采纳，将罪名从非法买卖枪支罪变更为非法持有枪支罪。

　　结语：笔者通过自身办理的案件，将其中的重点辩护思路提炼出来进行相对充分的阐述，希望对各位同仁在办理同类案件时有所帮助，对我们常说的“枪支”能有一个相对清晰的认识。如有不妥，还望多提宝贵意见。

　　参考文献

　　[1]本文引用裁判文书均检索自威科先行法律信息库

　　[2]张明楷 《刑法学教程》(第五版)

　　[3]高铭暄 《如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念》