在公安机关管辖的刑事案件中，行为人经民警电话通知到案属于“自动投案”已形成广泛共识，但在职务犯罪案件中，行为人经监察机关电话通知到案能否作同等认定，则存在重大分歧。鉴于此问题关涉职务犯罪案件当事人自首成立与否，系当下职务犯罪案件有效辩护的重要维度之一，故有必要予以系统阐述。
一、否定论观点：因职务犯罪案件具有特殊性，电话通知到案不属于“自动投案”
实践中主张在职务犯罪案件中，行为人经办案机关电话通知到案不应认定为“自动投案”的主要理由有：一是《最高人民法院关于被告人任劲受贿一案的批复》中对任劲经办案机关电话通知到案的情形未认定为“自动投案”，应作为参考。二是在职务犯罪案件中，办案机关在电话通知行为人到案之前往往已掌握其犯罪事实，该种情况下行为人的到案不属于“自动投案”。三是在职务犯罪案件中，行为人作为国家工作人员的行踪通常更具有稳定性和可预测性，实践中办案机关电话通知时通常已掌握其基本位置和行程安排，甚至布置了抓控方案，行为人不存在“可以逃而不逃”的选择可能性。四是在职务犯罪案件中，行为人作为国家工作人员接受组织、纪检、监察部门的函询谈话等本身是其应当履行的义务，不宜因其履行义务的行为而给予其额外的量刑利益。五是如办案机关电话通知中未详细告知事由，行为人按照通知指定地点到达时完全有可能未联想到自己的犯罪行为，此时行为人到案的心态也很难确定为主动接受法律惩处。
基于上述理由，实践中部分司法机关在办理职务犯罪案件中，对经电话通知到案的犯罪嫌疑人、被告人，不认定为“自动投案”，尤其是办案机关出具的书面意见中未明确当事人构成自首甚至否定当事人有自首情节的情况下，司法机关对此问题往往会持更加谨慎和保守的态度。
二、商榷意见：电话通知到案可视为“自动投案”的规则应同等适用于职务犯罪当事人
关于否定论所主张的上述理由，我们认为总体不能成立。具体理由是：
其一，关于最高院针对个案批复的适用效力问题。《最高人民法院关于被告人任劲受贿一案的批复》虽在某些文献和内部研讨中出现，但该批复系最高人民法院在过去某个时期对个案的指导意见，且并未向社会公开，该案中行为人的具体到案情形如何并不明确，无法将该批复作为具有普遍适用效力的规范性依据。
最高人民法院官方网站2016年3月17日刊载的《关于“最高人民法院公开各类司法依据文件”的答复》中，亦明确：“(对)具体个案的请示答复，其法律拘束力仅限于个案本身，而不具有普遍的法律效力，在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据。而对于具有普遍效力，指导各级法院的文件，最高人民法院一般采用司法解释等形式予以公开发布，并可以在报刊、互联网上进行查询。”最高人民法院对公众来信的上述回复，也印证了对其对个案的批复并不具有普遍适用效力的观点。
其二，关于办案机关已掌握犯罪事实是否影响自动投案认定问题。“自动投案”主要体现行为人归案的自动性与主动性，即行为人在有能力、有时间、有机会逃匿的情况下，没有选择逃匿，而是将自己置于办案机关的控制之下，至于在行为人到案之前和到案之时，办案机关是否掌握、知悉行为人的犯罪事实，在所不问。
1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]8号)第一条第一款中规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，系自动投案;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，视为自动投案;甚至经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。由此可见，只要行为人的归案行为体现出主动性和自愿性，即便办案单位已经知悉、掌握甚至确定了行为人的犯罪事实，同样不影响“自动投案”的成立。
具体到职务犯罪案件中，自首认定的规范依据除了《刑法》第六十七条第一款、第二款、上述《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之外，更为直接的依据是2009年3月12日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务犯罪自首意见》，法发[2009]13号)第一条中的相关规定。但《职务犯罪自首意见》并未提高该类犯罪的自首认定标准，更未规定行为人到案之前，犯罪事实已被办案机关掌握的，不能认定为自动投案。因此，以办案机关事先已掌握行为人犯罪线索为由，否定其经电话通知到案的“自动投案”情节，理据并不充分。
其三，关于行为人行迹的可预测性和办案机关的控制程度问题。我们认为，否定论所持该理由不足以作为职务犯罪案件中电话通知到案不构成“自动投案”的依据，原因在于，自动投案的本质“能逃而不逃”并不要求行为人具备能够最终逃脱办案机关追诉的条件和能力，而只要求行为人在接到电话通知的当下未被办案机关控制即可。
事实上，就目前的技术条件和工作能力而言，办案机关对境内的某一嫌疑人进行抓捕，基本均不存在实质上的困难。无论是在职务犯罪案件中，还是在普通刑事案件中，均是如此，甚至公安机关电话通知到案的轻微犯罪案件和经济犯罪案件更是如此，行为人的家庭住址和工作单位、行踪规律等不难确定，但在认定其经电话通知到案后是否构成“自动投案”时，办案机关及诉讼参与各方并不会进一步探究公安机关是否对犯罪嫌疑人的行迹已经掌握等问题。因此，只要行为人在接到办案机关电话通知时未被控制，尚有逃匿的选择，则其行迹的可预测性不能成为否定其经电话通知到案构成“自动投案”的理由。
其四，关于职务犯罪案件行为人的特殊义务问题。我们认为，更无法据此得出职务犯罪案件中行为人经电话通知到案不构成“自动投案”的结论。首先，监察机关所办理案件的对象除国家工作人员之外，还包括非国家工作人员，例如涉嫌行贿犯罪的当事人。如以行为人是否属于负有特殊义务的国家工作人员为标准进行区分，则可能导致在同一案件中，受贿人被监委通知到案不能认定为“自动投案”，而行贿人同样被监委通知到案则可被认定为“自动投案”，这种结论显然是不妥当、也是缺乏规范依据的。
其次，上述所称国家工作人员负有的特殊义务，仅具有宣誓意义，并无对应的实质法律后果，不宜因此克减行为人依办案机关要求到案而享受量刑利益的权利。事实上，在公安机关管辖的非职务犯罪案件中，《刑事诉讼法》第一百二十条第一款规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”上述规定似乎也是犯罪嫌疑人的一种“义务”，但是《刑法》第六十七条第三款仍然规定坦白可以从轻处罚，即不因“如实回答”是犯罪嫌疑人的“义务”而影响该行为产生的量刑减让。
最后，司法机关在认定行为人是否构成自首时，当然要适用《监察法》及其实施条例的有关规定，但同时也要适用刑法和有关司法解释文件的规定。在《刑法》和有关司法解释没有将一般的自首认定条件适用范围限制在职务犯罪之外其他案件时，对此类案件行为人的自首认定适用明显不同的标准，不符合刑法面前人人平等的基本原则。因此，以职务犯罪案件中的行为人作为国家工作人员负有特殊义务为由，否定其接受电话通知到案可以构成“自动投案”的观点，不仅在逻辑上不够周延，且缺乏法理和规范依据。
其五，关于行为人主观心态是否影响自动投案成立的问题。我们认为，此观点具有一定合理性，但不宜做绝对认定。一方面，如前所述，“自动投案”的核心在于行为人主动将自己置于办案机关控制之下以接受法律评判(注：未必要求行为人自愿接受法律惩处，否则对行为性质的辩解就可能影响自首认定)，故确定其到案时是否知悉自己已经或者可能被立案调查、监察强制措施，是必要的。中央纪委国家监委网站2020年5月6日刊载的《经监察机关通知到案是自动投案吗》一文，也基本持此观点。但这并非职务犯罪案件所特有的，即使是公安机关、检察机关立案侦查的其他类型案件，经电话通知到案的，也需要核实行为人在到案时是否知道电话通知到案的背景，对于不明知或者未意识到自己已经或者即将被立案调查、侦查、采取强制措施的，不能体现其到案的主动性，不认定为“自动投案”。
另一方面，关于行为人的主观心态，更多的是证据及证明的问题。对自首、立功等情节的认定，因系有利于被告人的事实，所适用的不是“证据确实、充分”而是优势证据标准，即根据在案证据或者常情常理可以推知行为人明知自己本次到案是接受办案机关调查或者可能被采取监察强制措施具有高度盖然性，即可认定其属于“自动投案”。对于电话通知到案时没有告知具体事由或者以其他事由通知到案的情形，在审查行为人是否自愿将自己置于办案机关之下、是否具有“投案”意愿时，可把握“到案即供”的标准，即对于办案机关已经掌握犯罪线索的情形，如行为人到案后第一时间即如实供述了主要事实(而非经过政策教育后才供述)，则一般可以推定其具有投案意愿。
三、既判案例参照：大量职务犯罪实践案例将电话通知到案认定为“自动投案”
事实上，在各地区大量职务犯罪案件的办案实践中，司法机关已因行为人系被监委电话通知到案而认定其构成“自动投案”，进而构成自首。我们择取若干不同地域的案例如下：
1.北京市高级人民法院审结的张某某贪污案【案号：(2021)京刑终151号】，法院认定：张某某经监察机关工作人员电话通知到案后，如实供述了主要犯罪事实，系自首。北京市东城区人民法院审结的苏某受贿案【案号：(2023)京0101刑初140号】，法院认为：被告人苏某接监察机关电话到案后，尚能基本供述主要犯罪事实，可认定为自首。
2.上海市高级人民法院审结的张某受贿案【案号：(2022)沪刑终55号】，法院认定：被告人张某经办案机关电话通知到案，如实供述犯罪事实，构成自首。上海市浦东新区人民法院审结的王某受贿案【案号：(2024)沪0115刑初2955号】，法院认定：被告人王某经电话通知至监察委员会，后如实供述犯罪事实，构成自首。
3.天津市蓟州区人民法院审结的杨某挪用公款案【案号：(2021)津0119刑初465号】，法院认定：被告人杨某接天津市蓟州区监察委员会电话通知后到案，到案后自愿如实供述自己挪用公款的罪行，构成自首。天津市河西区人民法院审结的吕某受贿案【案号：(2019)津0103刑初698号】，法院认定：天津市河西区监察委员会办案人员电话通知被告人吕某到天津市惩治和预防腐败教育基地接受谈话，被告人吕某接通知后自行前往，并于当日被采取留置措施。被告人吕某属于自动投案并如实供述主要犯罪事实，构成自首。
4.重庆市綦江区人民法院审结的宁某某挪用公款案【案号：(2023)渝0110刑初343号】，法院认定：宁某某经万盛经开区监察室工作人员电话通知到案，到案后如实供述了自己的罪行，自自首。重庆市黔江区人民法院审结的陈某某受贿案【案号：(2020)渝0114刑初179号】，法院认定：黔江区纪委监委安排被告人陈某某所在单位纪检组工作人员将其送至黔江区纪委监委，单位纪检组工作人员按要求电话通知陈某某到单位并告知区纪委监委工作人员找其谈话，陈某某到达所在单位后，在单位纪检组工作人员陪同下，一起到达区纪委监委机关，谈话过程中，黔江区纪委监委工作人员向陈某某宣布留置决定，到案经过说明中明确，陈某某系电话通知到案，故被认定属于主动到案。
5.浙江省杭州市中级人民法院审结的唐某、刘某某等贪污案【案号：(2019)浙01刑终125号】，法院认定：被告人唐某、刘某某经监察机关电话通知到案后，如实供述自己的犯罪事实，构成自首。浙江省宁波市奉化区人民法院审结的张某挪用公款案【案号：(2020)浙0213刑初123号】，法院认定：被告人张某经奉化区监察委员会电话通知后，主动到奉化区监察委员会投案，到案后如实供述自己的罪名，构成自首。
6.江苏省常州市武进区人民法院审结的杨某某行贿案【案号：(2021)苏0412刑初56号】，法院认定：被告人杨某某接到常州市武进区监察委员会工作人员电话通知后，主动到该委投案，并如实供述自己罪行，是自首。江苏省南京市溧水区人民法院审结的沈某某挪用公款案【案号：(2019)苏0117刑初303号】，法院认定：被告人沈某某经电话通知后主动投案，并能如实供述自己的全部罪行，构成自首。
7.山东省费县人民法院审结的郭某某贪污案【案号：(2022)鲁1325刑初45号】，法院认定：被告人郭某某接到办案人员电话通知后主动到案接受讯问，如实供述犯罪事实，系自首。山东省莱州市人民法院审结的赵某某挪用公款案【案号：(2021)鲁0683刑初2号】，法院认定：被告人赵某某在接到监察委的电话传唤后主动到案，归案后如实供述了所犯罪行，可认定为自首。
8.辽宁省沈阳市皇姑屯区人民法院审结的张某贪污案【案号：(2021)辽0105刑初635号】，法院认定：被告人张某经沈阳市监察委员会电话通知及时到案，并如实供述犯罪事实，构成自首。辽宁省辽阳市太子河区人民法院审结的郑某某贪污案【案号：(2019)辽1011刑初59号】，法院认定：被告人郑某某被电话通知到案，到案后主动交代其贪污的犯罪事实，构成自首。
9.四川省绵竹市人民法院审结的钟某某受贿案【案号：(2022)川0683刑初232号】，法院认定：被告人钟某某经电话通知主动到案，并如实供述了自己全部的犯罪事实，构成自首。四川省成都市新都区人民法院审结的叶某某贪污案【案号：(2021)川0114刑初84号】，法院认定：经电话通知，被告人叶某某到成都市新都区监察委员会接受调查，并如实供述其犯罪事实，系自首。
10.广东省广州市从化区人民法院审结的梁某某受贿案【案号：(2020)粤0117刑初653号】，法院认定：被告人梁某某接电话通知后在工作单位等待广州市从化区监察委员会前来调查，并当日被监察委留置，如实供述并主动供认了监察机关尚未掌握的相关犯罪事实，是自首。广东省东莞市第一人民法院审结的叶某某受贿案【案号：(2019)粤1971刑初4111号】，法院认定：经电话通知，被告人叶某某回到东莞市交通运输局南城分局，由东莞市监察委办案人员将其带回接受调查，其接到调查通知后主动归案，到案后如实供述其罪行，可视为自首。
综上所述，职务犯罪案件在实践中因特殊的取证主体和取证程序、特殊的内部衔接机制和权力配置、特殊的证据体系和证据规则等因素，当事人的实体及程序方面的权利保障已显著区别于普通刑事案件，不宜也不必再对自首等量刑情节的认定进一步严苛化。当然，司法机关可以根据行为人在具体案件中自首的价值、悔罪的意愿等，决定是否对其从宽处罚及从宽的幅度，以在统一适用标准的基础上，实现更好的法律效果。(本文主要内容曾发布于“刑事法譚”公众号，有改动)