随着反腐斗争进入深水区,新型、隐性受贿在作案方式和手法上出现了与传统受贿犯罪不同的表现形式。国家工作人员利用职权,获取商业机会,进行变现获利,能否认定为受贿罪,是当前司法实践当中的一个颇具争议的问题。本文在厘清相关概念的基础上,结合实务案例,探析司法实践中对该类案型定性的倾向和规律,并结合学理进行反思。
一、“商业机会”与“商业机会型受贿”
“人对自己想要表达的概念应该心中有数,这当至关重要。但对于传情达意之词的正确选择也非同小可。以其昏昏当然不能使人昭昭,但若口不应心、词不达意,同样会让人不知所云。”[1] 从实务中使用情况来看,厘清关于“商业机会型受贿”的相关概念是有必要的。
首先,何为“商业机会”?经济概念上的商业机会,是指通过成本投入,在市场经济活动中获取收益的一种可期待利益。尽管不可否认其经济属性,但由于市场存在波动风险,这种可期待利益具有较高的不确定性。相较于财产性利益,商业机会的不确定性具体体现为:1.成本需求。商业机会需要投入资金、进行经营,才可能转变为现实收益;2.风险承担。商业机会能否变现,与市场环境中诸因素密切相关,存在回报少于投入的亏损风险;3.价值难定。直到变现前,无法折算商业机会的准确价值。
这种高不确定性是理解刑法概念上的商业机会的核心要点。基于这种不确定性,当前受贿罪实务观点普遍认为,商业机会不属于受贿罪中的“财物”,因此利用职权换取商业机会的,不构成受贿罪。例如,《刑事审判参考》第1593号案例的裁判要旨中指出,“商业机会由于其最终经济收益的不确定性,无法用货币予以计算、折算,不属于贿赂犯罪的对象。”[2]又如,《人民法院报》刊载的《索取、收受商业机会行为的刑法评价》一文指出,“(商业机会)最终能否获利、获取多大的经济利益,因为市场等因素,具有不确定性。事实上,也难以相对客观地评估商业机会的价值,故商业机会不属于财产性利益而属于非财产性利益。”[3]
实际上,获利的确定性大小在受贿罪的认定中并非一个新问题,在其他类型的受贿行为中同样重要。例如,在2007年7月8日两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定的“干股型受贿”中,干股的升值、分红部分应当计入犯罪数额,还是仅作为孳息追缴,就围绕获利确定性存在不同意见。[4]
其次,何为“商业机会型受贿”?广义的“商业机会型受贿”通常包括两种情形:1.“名不副实型”。顾名思义,行为人获取的利益虽具有商业机会之表象,但实际属于财产性利益,构成受贿罪;2.“名副其实型”。行为人获取的确属商业机会,基于其行为的某些特殊性被认定构成受贿罪。换言之,狭义的“商业机会型受贿”只包括第二种情形,实际上学理上的争议也主要集中在第二种情形。实务讨论中,对于两种情形的区分都主要围绕获利的不确定性展开,不加区分可能会使人感觉云里雾里。先按照上述两种情形区分,再具体分析行为特征,可做到事半功倍。
二、商业机会型受贿的实务认定
由于贪污贿赂案件的特殊性,从公开渠道能检索到的裁判文书数量极为有限。以下笔者借鉴中纪委国家监委官网不定期发布的典型案例及文章,分类探析实务中商业机会型受贿的认定标准。
(一)“名不副实型”
通俗讲,“名不副实型”认定的核心问题是行为人获取的到底是不是商业机会?实务中,围绕此种类型案例的谈论占多数。办案机关通常会重点审查以下方面,来判断个案中的贿赂对象是否属于商业机会:
1.是否具有风险性。实务观点认为,通过商业机会获利需承担市场风险,实际不承担风险的,不属于商业机会。实践中常见的情形包括:双方约定受贿人保底获得一定收益;双方约定投资亏损由行贿人承担;行贿人提供内幕信息,不存在实质风险等。例[5]:
【案例一】
某国企领导甲利用职务便利,为基金发起人乙提供帮助,乙承诺送给甲300万元,双方商定以基金投资款的方式输送。乙从其管理控制的基金公司中立项提用300万元投向甲指定的项目,保底兑现300万元,其余收益另计。[6]
由于存在保底约定,该案例中的“基金投资款”并不属于商业机会,属于财产性利益。
2.是否具有专属性。实务观点认为,商业机会应涵括公开的市场竞争,为受贿人量身打造的“商业机会”,实质上排除了市场竞争,属于换皮的利益输送,不属于商业机会。实践中常见的情形包括:实际无需求进行交易;实际有需求但虚增交易环节等。例:
【案例二】
甲为某国有矿石冶炼企业A领导。B公司为A公司全资子公司,对外销售A公司加工生产的金属制品(市场上供不应求),乙为B公司总经理,得知D公司实控人为甲的妻子丙。为使甲帮助自己职务晋升,乙和丙商议让D公司从B公司购入金属制品,转卖给C公司,丙将此事告知甲,甲未表示反对。D公司分别与B公司、C公司签订金属制品购销合同。D公司收到C公司支付的货款,扣除差价,再将剩余货款支付给B公司,赚取差价650万元。[7]
该案例中由于涉案金属制品供不应求,实际并不需要由D公司转卖。乙为向甲输送利益,为D公司量身定制了交易。该交易不属于“商业机会”,而属于财产性利益。
3.获利是否基于市场因素。实务观点认为,商业机会获利是基于市场因素,如承建某项工程、转售某种货品。实践中某些行为表面上是市场行为,实际上其之所以能够获利,取决于一般人不具有的特权。例:
【案例三】
甲的特定关系人丙在未支付定金、未办理购房手续的情况下,通过Y公司法定代表人乙先后销控Y公司下属公司合作开发的某小区3套房产。后丙出售上述3套房产,获得购房者支付房款与合同价款的差价95万余元。[8]
该案例中,由于该地实施限价购房政策,符合条件的购房者需要通过摇号获取购房资格,且购房后短期不得上市交易。丙通过乙销控商品房转售获利的基础在于突破政策对一般市场主体施加的限制,而由于相关政策的存在,其转售获利也具有高度盖然性。因此不属于获取商业机会。
以上分析侧重于特定方面,系为突出重点。实践中当然不可能割裂地判断某一“商业机会”是否具有确定性。此外还需要注意的一点是,商业机会本身涉及到交易,如果行贿人方本身就作为商业机会交易的一方主体,可能出现商业机会型受贿与交易型受贿混杂的情形。例:
【案例四】
甲利用担任某商房公司董事长等职务上的便利,把特定关系人丙提供的样砖放入公司的采购品牌库里,以需统一品牌、样式等名义要求承接公司代建工程的某建设公司项目经理乙以明显高于市场价的价格向丙购买外墙砖等建材,并让下属向乙转达不得还价的要求,乙基于甲职权上的制约关系予以同意。后丙将从某瓷业公司采购的外墙砖,以高于采购价的价格出售给乙,扣除经营成本后共实际获利100万元,其中高于市场价格的差价为60万元。[9]
对于类似案例,实务讨论存在不同观点:其一,以收益具有确定性为由否定差价部分属于商业机会,认定差价部分构成受贿,前引案例评述即采此观点;其二,先整体确定为受贿,再将符合市场行情的部分作为收受商业机会排除出受贿数额。笔者认为,类案已经符合“交易型受贿”的模式,依照《意见》规定认定构成受贿即可,结果也与上述观点殊途同归。实务判断中也应注意,“若非必要,勿增实体”。
(二)“名副其实型”
“名副其实型”需要明确的一个前提是,该类型中行为人获取的确为商业机会。部分实务观点在讨论时,将此类型与“名不副实型”行为混淆讨论,往往产生理解上的困难,在后文的分析中会有所体现。此类行为在罪与非罪、此罪与彼罪上存在较大争议,笔者先讨论实务认定的倾向,再进行理论延申。
类案中,行为人的行为包括收受商业机会和变现商业机会两个阶段。行为人获取商业机会不构成受贿没有争议,实务中问题往往出在商业机会的变现环节。通俗地讲,办案机关倾向于将变现太过容易的情形,认定为受贿。具体而言,行为人获取商业机会后的变现形式通常包括:(1)自行经营获利;(2)交由他人经营获利;(3)转售获利。其中,行为人自行或交由特定关系人经营,因投入资金、人力等经营成本,办案机关通常不认定其构成受贿,而是按照违纪处理。而交由其他人(通常表现为转包)经营获利或转售获利,由于行为人本人并未付出任何“劳动”,办案机关倾向于认定其构成受贿。例:
【案例五】
甲利用职务便利,要求承建其单位工程的某国资公司将某门窗安装工程项目交给其子丙承接。丙并不具备承接工程项目的资金、资质和能力,在甲安排下,丙将某门窗安装工程项目交给某施工公司,甲还要求丙与某施工公司约定好处费。丙从某施工公司获取好处费70万元,甲对此予以认可。[10]
该案例认定甲构成受贿罪的逻辑是:甲利用职务便利获取工程项目,通过丙将该项目转让给某施工公司,间接为某施工公司承揽该项目谋取了利益。某施工公司明知该工程项目系甲利用职务便利获取,给予甲70万元好处费。因此应认定甲成立受贿罪。
【案例六】
甲利用职务上的便利,向某公司总经理乙打招呼,要求以其妹妹丙的名义承揽该公司搬迁项目。商人丁向乙提出想承揽该项目,得知该项目已内定给丙,主动找到甲承诺送其40万元好处费,希望甲将该项目让给其承揽。甲同意,获利40万元。[11]
该案例认定甲构成受贿罪的逻辑是:甲获得商业机会的行为不构成受贿罪,但其利用职务便利获取的商业机会未投入人力、物力,让渡即可获利40万元,此后可能产生的风险由丁承担,权钱交易性质明显,甲与丁系行受贿关系。
【案例七】
甲系A局党组书记、局长。乙系B国有建设工程有限公司总经理。B公司承建A局某项建设工程项目后,甲利用对B公司的制约关系,提出让其特定关系人丙为B公司供应钢材,乙同意。丙自身并不经营钢材,从市场中寻找到钢材供应商丁为B公司供货。丙负责联系发货、催收货款,并联系承运人送货,由于每批钢材需按要求截短后才能进场,丙还联系了承揽方进行切割加工,并找到厂房暂时储存钢材,运输费、加工费、仓储费等均由丁承担。丁明知为B公司供货系有领导打招呼的结果。丙与丁约定,销售利润的70%归丙所有,丙通过此种方式获利数百万元。丙的上述行为均与甲共谋为之。[12]
该案例认定甲构成受贿罪的逻辑是:甲获取商业机会的阶段尚不构成受贿,但找到丁供货的阶段,由于丁未经过招投标等方式获取该机会,甲实质上利用职务便利间接为丁谋取了竞争优势,且丁明知自身获取该机会是有领导打招呼,故出让销售利润的70%。此外,丙从事的并非实质性经营活动,所谓非实质性经营活动,是指丙以丁的代理人身份从事经营活动,效力归于丁,丙自身不承担风险。综上,甲成立受贿罪。
三、转包、转售商业机会构成受贿的理论反思
通过观察前述案例五至案例七,能够发现其存在一定的共性,例如,行为人均未做出实际经营行为,转包、转售方均知悉接受商业机会的来源,并因此给付超出一般市场规律的对价。然而,实务观点中鲜有对类似共性进行总结归纳,并据此提出认定转包、转售商业机会成立受贿罪的认定规则。甚或没有像上述案例展开逻辑清楚的论证,而是笼统指出获取商业机会后转包、转售获利的,一概当成立商业机会型受贿无疑,这一观点在理论上存在可商榷之处。在这一部分笔者谨在理论上对转包、转售商业机会行为的定性和认定规则展开讨论,以期起到抛砖引玉之效。为行文方便,将国家工作人员利用职务便利获取商业机会,交由他人概括为转售、转包商业机会行为。
(一)入罪逻辑的理论困境
认定转包、转售商业机会行为成立受贿罪,在理论上存在以下主要困境:
1.以变现方式决定罪与非罪的困境
认为转包、转售商业机会一概成立受贿罪的观点,最主要的论据是行为人未付出实质性经营活动,而实质性经营活动又主要围绕风险要素来认定。换言之,这种观点认为,行为人转包、转售商业机会,能够直接换取变现价金,不承担风险,故而应认定行为人成立受贿罪。笔者认为,这种观点存在的问题是:其一,是否承担风险是对于商业机会性质的判断要素,该判断应该在行为人收受商业机会的阶段进行。无需承担风险的商业机会实质属于财产性利益。行为人变现方式是否承担风险,不能追溯性地对收受商业机会行为产生影响,否则会产生逻辑谬误;其二,以不同变现方式认定罪与非罪违背经济规律。商业机会本身具备经济价值,自用或转让均可体现其价值。以工程项目为例,实践中转包、分包是常见的经营模式。因此,国家工作人员转包、转售商业机会与自行实施商业机会获利不存在本质区别。[13] 以变现手段区分罪与非罪并不妥当。
2.作为对合犯的行贿方难以确定的困境
认为转包、转售商业机会成立受贿罪,在认定作为对合犯的行贿方上存在争议。实务中主要存在两种观点:(1)认为承包、买受商业机会的一方是行贿方,国家工作人员利用职务便利获取商业机会,系间接利用职务便利为承包、买受方谋取利益,并收取其财物;(2)认为给予商业机会的一方是行贿方,国家工作人员利用职务便利为其谋取利益,其将本可以从承包、买受方处获得的利益让渡给国家工作人员。
上文笔者挑选的案例五至案例七中,均采第一种观点。但同一网站来源的文章中,也有采第二种观点,例:
【案例八】
甲是国有企业某市开发区城投公司董事长,乙是甲之子。丙为从事基建工程建设的私企老板,以总包方式中标了该城投公司投资的A场馆建设工程项目,丁为从事装修业务的私企老板。丙请托甲在款项支付等事项上提供帮助,甲同意。丙向甲提出送其100万元现金以表示感谢,甲表示直接收受现金不安全,便向丙提出将该项目中利润较高的装修业务交由乙承揽,丙表示同意。后因乙没有装修资质,也不愿实际开展装修业务,遂将该工程项目转包给丁的公司。丁与丙私下签订分包协议,与乙签订顾问协议,约定以介绍费名义支付给乙150万元。丁完成装修业务后,除支付给乙150万元外,获利300万元。[14]
该案例观点指出,出于权钱交易动机让渡利益的一方为实质行贿人,丙为感谢甲利用职权为其谋利,将其可从丁处获取的经营收益让渡给乙,系间接向甲输送利益,丙是本案适格行贿人。而丁虽然形式上是财物的给予者,但其动机是获取装修项目赚取收益,没有权钱交易的认知。
观点二具有明显的不合理之处:首先,其并未明确表述但潜在依循的判断逻辑是否定商业机会性质本身,这一逻辑的出路是(1)将承包、买受商业机会方支付的价金解释为商业机会提供者本应获的预期利益,其实质是以商业机会变现的价金认定商业机会的价值。(2)将转包、转售环节认定为虚增的交易环节,将涉案商业机会认定为财产性利益,以价金为其价值。进而,有学者直接提出,商业机会本身就属于财产性利益,以变现价格认定其价值没有不妥。[15] 笔者不同意上述实质性认定商业机会属于财产性利益的观点,贿赂犯罪中,犯罪数额的认定时点应当是犯罪行为发生时,这在其他类型受贿罪中不乏体现,例如股权型受贿中,受贿数额一般应当以收受股权时的股权价值认定,而不能以行为人抛售股份获利的数额来认定。房产型受贿中,受贿数额应当以收受日时房产的价值来认定,也不能以行为人之后出售房产的价格来认定。盖因为,除某些特定情况下(例如行为人收受拟上市公司原始股),受贿对象的价值受到市场因素的影响增值或贬值,并不影响受贿行为发生时权钱交易的对价关系,如果存在增值,则将其作为犯罪孳息处理。在当前的技术条件下,应当坚持商业机会不属于财产性利益的观点。在此基础上,出路(2)的问题是,并非所有情况都能认定为虚增了交易环节,主观上如果不存在案例八中的事前预谋,很难认定双方有虚增交易环节的故意。客观上,考虑到“资源+工程”的市场合作常态,也很难认为转包行为就足以构成虚增交易环节。退一步讲,即使认同存在虚增交易环节,同样不能以转包、转售的价金认定商业机会的价值。
观点一相较于观点二,能有效避免上述质疑,但同样不乏反对意见。有论者提出,(1)虽然商业机会的承包、买受者支付了对价,但其没有让渡利益,因为其从其他市场主体处获取商业机会,同样需要支付对价。(2)承包、买受者并未提出具体请托事项。[16] 前文案例中已经能够体现出,在承包、买受方知悉商业机会来源的情况下,其可能会额外出让更多利润。受贿罪的核心在于权钱交易,其中国家工作人员的履职行为与贿赂之间应当形成对应关系。观点一的思路与典型的事后受贿情形类似,但根本区别在于,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定,事后受贿的情形中,行为人存在特定履职行为,事后也是基于该特定履职行为收受财物。而在行为人获取商业机会的情形中,行为人是基于特定履职行为获取了商业机会,收受财物对应的行为并非履职行为,而是将通过履职获得的商业机会交给对方的行为。后一个行为本身并非履职行为。因此,观点一通过“间接”一词形成了一种违背《解释》精神的权钱交易的脆弱对应关系。只需要换一个情景,就能清晰发现其不合理之处:行为人利用职务便利为他人谋取利益,收受他人一个古董花瓶。第三人希望收藏该古董花瓶,以一定价金从行为人手中买下。在这个案例中,能否说行为人利用职务便利间接为买受花瓶者谋取了利益?显然是并不合适的。
总结而言,转包、转售商业机会行为在理论上不应成立受贿罪。在该行为的两个阶段中,第一阶段行为人有利用职务便利谋利行为,但收受的商业机会不属于财物或财产性利益,不成立受贿罪。第二阶段行为人收受了承包、买受人的财物,但并未利用职务便利为其谋取利益。在坚持权钱交易对应、具体请托事项等的基础上,不能认定存在行受贿关系。对应两个阶段中构成要件的缺失,或通过某种方式解释确定商业机会的实际价值,或通过职权地位等学说解释掉具体请托事项的必要性,商业机会型受贿的入罪或将引起对我国贿赂犯罪的教义学重构,这一体系性问题还留待刑法学者研究、阐发。
(二)入罪认定的现实妥协
综上所述,尽管依据当前贿赂犯罪的理论体系,转包、转售商业机会行为不应当成立受贿罪。但考虑到当前对于贿赂犯罪的刑事政策和实务机关的态度,主张行为人不构成犯罪基本不可能获得支持。因此,在认可实务机关间接利用职务便利谋取利益的前提下,结合前文案例观点在特定条件下的合理性,笔者认为应当通过考察个案中承包、买受方是否与行为人形成“权钱交易”的合意,判断是否成立贿赂犯罪。
1.双方存在预谋的情形
【案例九】
甲以他人名义成立某公司,并与乙中心达成协议,由该公司负责承接业务并收取校准费用,由乙中心负责完成业务,双方按比例分配费用。甲向其监管的9家单位索要设备校准业务,转交给乙中心实施并出具校准证书,共收取校准费74万余元,付给乙中心31万余元,甲获利43万余元。甲因犯受贿罪被判处有期徒刑三年一个月,并处罚金30万元。[17]
在双方事前存在预谋的情形中,双方权钱交易合意明确,成立贿赂犯罪。
2.不存在预谋但对机会来源知情
在类似案例五至案例七的情形中,承包、买受方明确知悉商业机会系国家工作人员利用职务便利获取的。行为人间接谋利在前,收受财物在后,符合事后受贿的规定,成立贿赂犯罪。
3.不清楚机会来源,但知悉国家工作人员身份
在部分案件中,承包、买受方并不清楚涉案商业机会的具体来源,但清楚国家工作人员的身份。由于我国贿赂犯罪采职务行为说,不采职权地位说,此种情形不成立贿赂犯罪。但如果满足《解释》第十三条第二款规定的情形的,可按照“感情投资型”受贿处理。
4.相对方完全不知情
在类似案例八的情形中,承包、买受方仅是实施正常市场行为,不成立贿赂犯罪。
四、结语
商业机会的本质是一种获利预期,获利的不确定性是其核心要素。如果国家工作人员利用职权或者职务影响力,获取商业机会并进行交易,此时由于商业机会向财产或者财产性利益的转化途径尚未充分揭示,商业机会还只是一种不确定的获利可能性,因而尚不能认定受贿罪的成立。但是,如果在商业机会与职务行为产生交易,且商业机会向财产或者财产性利益的转化未介入获利者的实质性商业投入,即未通过实质性商业投入将获利与职务行为真正隔离开来,从而确立了商业机会变现与财产或者财产利益的等价性,极有可能会被实质上认定为权钱交易并成立受贿。反之,如果获利行为通过实质性商业投入,从而切断了商业机会与财产或者财产性利益的等价性,进一步导致了权钱之间交易的不成立,则只能认定为违反廉洁纪律为亲属谋利,不能认定受贿罪。
参考文献
[1] [美]韦斯利·霍菲尔德:《司法推理中应用的基本法律概念》,张书友译,商务印书馆2024年版,第3页。
[2] 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考(总第139辑)》,人民法院出版社2024年版,第81页。
[3] 罗开卷:《索取、收受商业机会的刑法评价》,载《人民法院报》2019年10月10日。
[4] 具体内容可参见本人《干股型受贿的实务疑难问题及其把握》一文,发表于微信公众号“德和衡律师”。
[5] 案情根据需要有所删节,下同。
[6] 参见中央纪委国家监委网站:“收受基金投资款构成受贿的若干问题分析”,https://www.ccdi.gov.cn/hdjln/ywtt/202403/t20240321_336043.html,最后访问时间2025年1月21日。
[7] 参见中央纪委国家监委网站:“商业机会型受贿的认定思路探析”,https://www.ccdi.gov.cn/hdjln/ywtt/202412/t20241213_394045.html,最后访问时间2025年1月21日。也可参见,中央纪委国家监委网站:“非法经营同类营业还是受贿”,https://www.ccdi.gov.cn/ywjt/202308/t20230823_285110.html,最后访问时间2025年1月21日。
[8] 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考(总第139辑)》,人民法院出版社2024年版,第78页。
[9] 参见中央纪委国家监委网站:“通过保险业务提成收受好处如何认定”,https://www.ccdi.gov.cn/ywjt/202408/t20240807_366751.html,最后访问时间2025年1月21日。也参见中央纪委国家监委网站:“索取商业机会获利的罪与非罪”,https://www.ccdi.gov.cn/yaowenn/202010/t20201028_82760.html,最后访问时间2025年1月21日。
[10] 参见中央纪委国家监委网站:“索取工程后转手他人获利如何认定”,https://www.ccdi.gov.cn/ywjt/202308/t20230817_283849.html,最后访问时间2025年1月21日。
[11] 参见中央纪委国家监委网站:“谋取商业机会后让渡给他人获利如何定性”,https://www.ccdi.gov.cn/yaowenn/202404/t20240410_340083.html,最后访问时间2025年1月21日。
[12] 参见中央纪委国家监委网站:“索要商业机会交他人经营获利后收受好处怎样认定”,https://www.ccdi.gov.cn/hdjln/ywtt/202112/t20211216_159263.html,最后访问时间2025年1月21日。
[13] 参见武广轶:《利用职权获取商业机会后转售获利不构成受贿罪》,载微信公众号“刑事法判解”,2024 年 8月 24 日。
[14] 参见中央纪委国家监委网站:“谋取工程项目后直接转包获利如何定性”,https://www.ccdi.gov.cn/ywjt/202404/t20240417_341633.html,最后访问时间2025年1月21日。
[15] 参见陈兴良:《商业机会受贿的刑法教义学分析》,载《清华法学》2025年第2期。
[16] 参见武广轶:《利用职权获取商业机会后转售获利不构成受贿罪》,载微信公众号“刑事法判解”,2024 年 8月 24 日。
[17] 参见中央纪委国家监委网站:“严防以给付商业服务为名输送利益”,https://www.ccdi.gov.cn/toutiaon/202405/t20240515_347999.html,最后访问时间2025年1月21日。