壹、全球跨国公司商业贿赂的情况

　　随着全球化大浪潮的发展，跨国公司在经营过程中，为寻求更大的市场利益，可能会选择商业贿赂等不当方式。以世界银行2022年公布的数据为例，亚太地区成为商业贿赂“重灾区”。

　　表一：世界银行2022年公布贿赂情况相关数据

　　跨国公司商业贿赂情况较为复杂，以ABB LTD公司为例^[1]，跨国公司商业贿赂行为往往会涉及多个司法管辖区，仅因母公司的公司证券在A国证券市场发行，当事人以及贿赂行为均未涉及A国，但母公司的商业贿赂行为仍然可能受到A国的管辖。

　　图一：跨国公司商业贿赂的模型

　　当腐败愈演愈烈时，美国率先于1977年颁布了《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practi ces Act，以下简称FCPA或者反海外腐败法)，以该法案为基础，国际上陆续出现了以《联合国反腐败公约》《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》为代表的区域/国际性组织公约，同时以英国为代表的英美法系国家、以法国为代表的大陆法系国家纷纷建立起了反海外腐败体系。《反海外腐败法》中其倡导建立的“反腐败合规”机制对全球影响深远，并为美国司法部(Department of Justice，以下简称DOJ或司法部)于2019年出台的《企业合规计划评估》(Evaluation of Corporate Compliance Programs，以下简称ECCP或企业合规计划评估)奠定基础，该法案并于2023年再次更新。

　　本文旨在围绕《反海外腐败法》中所倡导的合规方案以及《企业合规计划评估》展开讨论，为企业建立一套较为完善的合规方案。一方面，可以在跨国经营过程中，尽量避免企业腐败行为的发生;另一方面，在无法完全杜绝腐败行为的同时，也可通过有效合规方案的搭建，将企业的损失降低。

　　贰、美国《反海外腐败法》监管规定

　　一、美国《反海外腐败法》域外管辖的历史演进

　　受水门事件影响，美国于1977年推行全球第一部治理海外腐败的单行立法FCPA，该法案被认为是继《证券法案》(the Securities Act)和《证券交易法案》(the Securities and Exchange Act)之后又一部约束公司行为的法案，并且区别于先前有关法案^[2]，具有域外效力。形式上，该法案宣示了美国关于打击腐败的决心;而实质上由于立法时间较短，该法案中有较多缺陷，例如该法案的语言存在大量模糊地带，从而导致执法机构自由裁量权的无序扩张。

　　为精确法案用语，改善美国公司在海外业务中不利地位，扭转国际贸易中所面临的困境，美国于1988年制定了《综合贸易和竞争法》^[3]，主要包括对会计条款中刑事责任部分的认定进行规范缩限，改善原文件中部分措辞，增加语言的精密度和准确性。如果说1988年的修订是对原法条进行的小修小补，那么1998年的修订则是在先前基础上的一次大洗盘，国际上关于美国在反腐败领域的执法行为进行指摘也多是基于1998年的修订，该次修订将其所管辖的主体范围扩展至只需与“美国境内”存在微弱联系的行为主体。

　　1998年7月，美国加入了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》(以下简称《经合组织公约》^[4] )，基于此同年制定修改了《国际反贿赂和公平竞争法》^[5] ，在原先基础上增加了非发行人和国内相关者实施商业贿赂行为条款，同时就实施商业贿赂行为的方式、外国官员的内涵进行扩大^[6]，自此美国关于商业交易中腐败行为的管辖正式确定，并设立主要执法机构，分别为美国证券交易委员会(United States Securities and Exchange Commission，以下简称SEC或证交会)和美国司法部(Department of Justice)。

　　二、美国《反海外腐败法》主要条款

　　FCPA主要内容包括两个方面：一是反腐败条款，主要规范商业行为，对于贿赂外国政府和官员的行为进行处罚;二是会计条款，主要规范企业的内部财务记录，防范风险^[7]。

　　1.反腐败条款

　　FCPA中涉及反腐败条款包括：发行者(any issuer)被禁止的海外行为、国内业务(domestic concern)所禁止的海外贸易行为和外国人(any person)被禁止的海外贸易行为。

　　“发行者被禁止的海外行为”条款(78dd-1)^[8]中监管的对象主要包括：一是在美国全国性证券交易所发行证券、股票以及存托凭证的公司;二是在场外交易市场进行股票交易，并被SEC要求提交定期报告的公司;三是发行人的股东、董事、高级管理人员等。本条所监管的行为主要包括：一是预备阶段做出的贿赂承诺，二是实施阶段利用邮件或洲际商业的任何工具进行任何贿赂的行为。根据该法条规定，对于发行人有权进行管辖。FCPA中未对发行人的国籍做明确表述，但在其性质上可判断包括一是依据美国或美国各州法律成立的发行人，此时既包括美国公司，也包括在美国上市的外国公司;二是在发行人机构内担任高级职员、董事等任何美国人，或者可代表该发行人的任何股东、高管等。

　　“国内业务所禁止的海外贸易行为”条款(78dd-2)^[9]中监管的对象主要包括：一是任何具有美国国籍的人，或者居住在美国的人或者在美国登记注册的法人，非法人组织等，二是根据转承责任原则，上述所列举的公司职员或者是董事，无论其国籍如何，由于本公司的行为，依然会受到监管。本条所监管的行为主要包括：一是预备阶段做出的贿赂承诺，二是实施阶段利用邮件或洲际商业的任何工具进行贿赂的行为。该条主要是对78dd-1的补充，主要规定与国内业务有关的、78dd-1条未涵盖的、任何人的行为都可能置于FCPA的管辖之下。该条规主要内容包括，一是美国人或美国公司发生了违反FCPA的行为，则无论主体在美国境内还是境外，都将受到FCPA的管辖。二是根据转承责任原则的适用，即使不具有美国国籍的人员但受雇于美国公司，在美国境外也有可能受到FCPA的管辖。

　　“外国人被禁止的海外贸易行为”条款(78dd-3)^[10]和前两款有所不同，其并没有专门规定管辖权的条款，本条所监管的对象主要规定为除78dd-1中规定的发行者和78dd-2中规定的特定主体之外的其他主体，在该条款中，对于该主体的国籍，所在地等并无限制。但是与上述条款78dd-1和78dd-2不同之处在于，本条款在对监管行为进行描述时，采用“美国境内”一词进行限定。也就是说，任何除78dd-1和78dd-2监管的主体之外，其他任何主体只要存在和与“美国境内”有联系的行为，都会受到FCPA的监管。本条所监管的行为主要包括：一是预备阶段做出的贿赂承诺，二是实施阶段利用邮件或洲际商业的任何工具进行贿赂的行为。

　　2.会计条款

　　FCPA为保证管辖范围内公司财产安全专门规定了会计条款^[11]，条款中包含两个层面，一是账簿和记录，即要求内容完整，详尽真实;二是内部控制体系的建立，即要求公司内部控制系统完善健全。会计条款主要规制的对象范围包括美国证券交易市场上所有发行人以及其控股公司，即仅仅包括在美证券交易市场上市的公司，与反腐败条款相比规制的对象更为集中。但会计条款与反腐败条款并非相互独立，可以通过会计条款审查判断是否存在腐败行为，如果腐败行为无充分证据证明时，可通过依据会计条款追究行为主体的责任。

　　三、美国《反海外腐败法》对中国的执法趋势

　　表二：2023年FCPA执法涉及企业数据整理

　　近年来，SEC和DOJ依据FCPA执法时，呈现域外管辖趋势明显。FCPA作为一部同时可以规制域内、域外的法案，执法机构在依据其执法的过程中，仍集中于域外主体执法。2022年，被FCPA执法的8家企业中仅有3家公司总部在美国境内，其他均在美国的全国性证券交易市场上发行或借助美国金融系统使用美元结算，受到FCPA规制。以2023年为例，被FCPA执法的13家企业有6家因在美国证券交易市场上市发行受到管辖。

　　聚焦于我国，根据斯坦福官网数据显示，自2014年至2023年十年间，我国作为贿赂行为付款地46次，位居统计首位^[12]。如图二所示，自2014—2023年10年期间，在FCPA执法案件中，涉及我国的案件占均在10%以上，且根据表二数据统计可知2023年涉及我国的腐败行为占执法总量的40%以上，该趋势较2022年有所上升。

　　图二：涉中国案件执法统计

　　SEC甚至在旧金山办事处增设“FCPA办公室”，聚焦于硅谷企业与亚洲商业往来。据此，我国企业和个人是涉FCPA执法的重点区域。此前，2018年11月，美国DOJ曾提出“中国行动计划”，计划中包括“优先甄别处理对于美国存在威胁的中国企业违反FCPA案，将FCPA定位在维护美国国家安全高度之内^[13]”。后由于舆论媒体压力以及各界的批评，于2022年年初宣布取消该计划，但司法部Matthew G. Olsen曾表示仍将聚焦于中国企业涉及与美国国家安全利益有密切联系的犯罪。且2023年年初，有议员再次提出《反制企业在中国腐败的议案》^[14]，为对中国企业进一步扩大管辖范围做准备。该议案中将腐败行为进一步扩大，包括：支持一带一路行为、支持政党党员治理体系主张的行为以及为贿赂行为开脱的行为，如果该议案通过，该议案中特殊的规定，无疑会使中国跨国公司或赴美上市的公司面临巨大挑战。因此，建立完善的企业合规方案，一方面可以尽量杜绝腐败行为的发生;另一方面，在无法绝对杜绝的情况下，可以通过完善的合规方案，获得一个较轻的量刑或是暂缓起诉、不起诉的机会，从而避免企业所受到的经济损失和商誉损失。

　　叁、反腐败领域下，FCPA与ECCP对企业合规的指引

　　FCPA主要执法机构为美国证交会和美国司法部，两者职责各有侧重，SEC主要负责依据反贿赂条款和会计条款，对于发行人和其相关人员提起民事诉讼。DOJ主要负责FCPA中提及的腐败犯罪行为进行刑事指控，以及依据非发行人反贿赂条款提起民事诉讼。在执法过程中，两个主要执法机构聚焦于实践中域外反腐败执法领域的疑难复杂问题，于2012年出台《A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practice Act》^[15](以下简称《指引》)并于2020年修订，旨在辅助各国企业、公众理解FCPA立法精神和实践逻辑，为反腐败、企业合规建设等问题提供指导意见。其中，《指引》曾提及为有效合规方案的特点展开阐述，本文将依据《指引》进行展开。

　　一、合规在美国反海外腐败法执法过程中的比重

　　在美国反海外腐败法执法过程中，企业合规要求加强。相比于英国将合规作为刑事抗辩事由，美国执法机构在依据FCPA进行执法时，将合规作为量刑判断因素，且给予高度重视。以DOJ为例，当企业违反FCPA面临诉讼裁量时，《霍尔德备忘录》中规定对于企业提起诉讼需要考虑合规相关问题;安然事件爆发后，2003年当时的副检察长在前述备忘录的基础上，发布了《汤普森备忘录》，将企业是否建立合规方案作为暂缓起诉的判断因素……此后，DOJ通过备忘录形式，确立了当企业因违反FCPA受到处罚时，是否建立有效的合规方案当作重要的裁量因素，如今这些备忘录中的观点均被吸入美国联邦《司法手册》，并集中规定于“联邦关于商业组织的诉讼原则”一章中。除在备忘录中提及合规建设外，2016年DOJ也曾推出“试点计划”，其中提出若企业面临指控时，采用类似合规建设的补救措施，将获得量刑方面的优待。之后，DOJ多次对“试点计划”进行修改扩展，延续使其成为FCPA执法的常态机制^[16]。2023年年初，DOJ关于商业贿赂犯罪更新的政策中均有关于合规方案的建立^[17]，在《企业合规机制评估》中将薪酬机制是否完整作为合规方案明确写入规定，以及针对不正当行为进行调查时，对于员工通行设备管理也划入合规方案中。将薪酬机制是否完整作为标准，早在之前已有先例，以法国赛峰集团案为例，公司及时暂停向有不当行为的员工支付延期补偿的行为被认定建立了相对完善的薪酬机制，故对赛峰集团作出不起诉决定。根据笔者整理数据统计，执法机构对于实体提起诉讼的年份中，将制定、完善公司合规方案作为解决FCPA指控的案件数量占比61.79%^[18]。可见，制定完善有效的合规方案，对企业在反海外腐败领域至关重要。

　　图三：合规义务数量

　　二、美国《反海外腐败法》下公司有效合规的措施

　　《指引》中首先提出：不同公司根据其规模和业务风险，有不同的合规需求，无通用方案，一味地照搬其他公司的方案可能效率低下。但《指引》中提供了10个通用的方法，提示公司在设计反腐败合规方案时可以进行参考。

　　1.高级管理人员的反腐败承诺以及明晰的反腐败政策

　　在公司内部，高级管理人员往往是公司“合规文化”建设的风向标。假设公司建立了完善的合规方案，但是高级管理人员并不能够很好地执行，合规方案的建设也是“纸上谈兵”。《指引》指出：“高级管理人员能够激励中层经理强化该等道德准则。守法的中层经理又能够鼓励组织架构各层级的员工努力达到该等准则”。

　　2.政策和程序

　　DOJ曾指出：最有效的准则必须清晰、简洁并能够被员工和代表公司开展业务的人所了解。以跨国公司为例，执法机关在执法时候，首先会关注是否有当地语言版本的合规方案，以及会审查合规方案的时效性和有效性。此外，执法机关还会考虑公司设立了内部合规的责任制度，详细适当的内部控制制度、惩戒程序。

　　3.公司对反腐败内部管理的投入

　　DOJ和SEC在评价是否建立有效的合规方案时，仍会考虑公司将合规责任的分配是否予以足够的重视。例如，合规责任的管理人员是在公司中的管理权的大小，反腐败合规投入的人力资源等。当然，不同公司由于规模不一致，很难有统一的标准，DOJ和SEC在此判断上有一定的自由裁量的空间。

　　4.风险评估

　　关于风险评估，《指引》中指出：任何公司在设立合规方案时，不应是一概而论的，而应根据不同地区的风险程度，进行区分。各个公司在开展尽职调查时，应投入与风险程度相关的人力、物力。基于此，如果某个公司因将大量注意力和资源投入高风险领域而导致未能防范在低风险领域的违规行为，DOJ和SEC也会对公司进行合规方案加分，有减轻量刑的机会。

　　5.培训和持续完善

　　尽管公司内部已经建立了完善的合规方案，但是如果无人实施或是对该体系不了解，体系的建立无疑是无效的。因此，SEC和DOJ将定期培训当做反腐败内控建设的证明方式之一。除定期培训外，《指南》指出，还应就公司的合规方案做出定期修改和完善。

　　6.激励和惩戒措施

　　在建立完善的内部合规方案的基础上，公司还应明确违规行为的激励、惩戒措施，充分发挥威慑力，方可保证合规方案的贯彻执行。此外，SEC和DOJ明确表示：在贯彻激励和惩戒措施时，会考虑是否存在因人而异的现象，任何人都不能凌驾于合规方案之上。

　　7.第三方尽职调查

　　在FCPA的执法活动中，第三方(包括代理人、顾问和分销商)经常是腐败行为发生的“桥梁”。公司在进行第三方合作时，是否对其进行尽职调查，至关重要。且在《指引》中提出SEC和DOJ在评价对第三方的尽职调查是否有效中提出了三点标准：第一，公司是否应当了解其第三方的资质以及关联关系;第二，公司是否能够清晰地判别出第三方在商业交往过程中所扮演的角色;第三，公司是否对第三方进行持续监督，包括但不限于财务、培训等。

　　8.内部秘密举报与调查

　　SEC和DOJ在评价公司是否建立有效的合规方案时，秘密举报和内部调查也是其评价的标准之一。公司内部应设有有效、可靠的内部举报与调查流程，并从举报结果和调查流程中积极吸取经验，及时更新内部合规方案。

　　9.定期审查、持续改善

　　一项良好的合规方案应当是在不断进化的。公司的业务标准会随着时间、运营的环境、客户的性质、管辖其行为的法律以及行业标准的不同而发生变化。因此，SEC和DOJ强调：公司应经常审查并评估其内控方案是否有效。

　　10.兼并与收购

　　在并购行动之前进行的尽职调查，能够帮助收购公司更精确地评估每个目标公司的价值，并就目标公司可能存在的腐败或不当行为所带来的成本进行谈判。如果尽职调查存在缺陷或不完整，可能会导致目标公司的不当行为问题被忽视，进而对企业的盈利能力和声誉造成相应的损害，并可能使企业面临民事和刑事责任的风险。

　　三、《公司合规计划评估》中对公司合规的细化

　　上述提及《指引》中的合规监管措施也被美国司法部刑事司于2019年颁布的ECCP所吸收，并于2023年再次进行更新。其中ECCP有将合规方案评估分为三个阶段，分别为合规方案是否完善、合规方案是否得到充分的授权、合规方案在实践中是否有效。首先，完善的判断标准为是否具备风险评估、政策与程序、培训与沟通、保密性质的报告结构和调查程序、第三方管理、兼并与收购等内容。其次，合规方案能否得到有效地贯彻执行，其中又包括高中级管理层的承诺、公司对反腐败内部管理的投入、激励与惩戒措施。最后，判断实施过程中是否有效，可以包含三个方面：持续改进，定期测试和审查、调查不当的行为、不当行为的分析和补救。

　　肆、美国反海外腐败法的企业合规角度的应对

　　一、完善企业会计制度

　　商业贿赂的构成都会与财务会计有千丝万缕的关系。因此保持会计记录的完整、真实、及时，不仅可以威慑犯罪行为，又可以作为犯罪行为的证明。因此，FCPA一方面要求企业确保会计记录的准确性和透明度：就准确性而言，企业需要通过正确且详细的记账，真实反映企业资产处理与交易状况;就透明度而言，企业不仅限于按规定需要公示的财务报表，而是涵盖所有记账凭证，特别是关于接待费用与餐饮费用的记录。另一方面，企业应建立维护财务内控系统，以防止会计信息的误导或虚假陈述，确保资产的安全和完整

　　二、建立企业合规方案

　　上文指出，中资跨国公司在国际商业贸易中常因违反FCPA受到执法机关管辖。而FCPA《指引》中[19]，SEC提出在开展调查和提起指控会将企业是否建立有效的合规方案作为考虑的重要因素。此外，《美国量刑指南》^[20]指出有效的合规和道德方案可作为犯罪的补救方案。因此，企业可以借鉴上述FCPA《指引》与ECCP中关于公司在合规建设方面的观点。

　　1.建立完善的合规方案

　　首先，在设计合规方案时，建立相对应的政策，使得员工充分了解公司的合规方案从而保证政策的贯彻执行。其次，企业还应对公司的业务充分评估，尤其应重视对第三方的尽职调查活动，并建立内部秘密举报和调查机制，预防腐败行为的发生。第三，企业还应定期开展合规培训活动，增强员工的合规意识和技能水平，并针对不同岗位和层级，提供定制化的合规培训内容。

　　2.保证合规方案的贯彻执行

　　建立了完善的合规方案，企业仍需保证合规方案能够得到有效地执行，可以采取以下方式：首先，重视高级管理人员对反腐败承诺，以及公司整体对于反腐败内部管理的投入比例。其次，企业应建立激励与惩罚机制，对遵守合规要求的员工给予奖励和认可，树立合规榜样、对违反合规要求的员工实施适当的惩罚措施，以示警诫。最后，任何方案都不可能一蹴而就，FCPA《指引》与ECCP均要求公司对合规方案进行持续审查和改善，定期回顾和评估合规方案的执行情况，根据外部法规和内部环境的变化进行必要的调整和改进，并保持对新兴合规风险的关注，及时更新合规方案。

　　注 释

　　[1] Case 1:22-cr-00220-MSN Document 16 Filed 12/02/22 Page 1 of 26 PageID# 49;IN THE UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE EASTERN DISTRICT OF VIRGINIA：UNITED STATES OF AMERICA V ABB LTD.

　　[2] 诸如Interstate Commerce Act;Federal trade commission act;Anti-kickback act.

　　[3] USC at https://www.congress.gov/bill/100th-congress/house-bill, last visited on 28 Sept, 2023.

　　[4] Convention on the Prohibition of Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions OECD, http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocument/pdf, last visited on 28 Sept, 2023.

　　[5] International Anti-Bribery and Fair Competition Act of 1998 USC at https://www.congress.gov/105/plaws/publ366/PLAW-105publ366.pdf, last visited on 30 Sept, 2023.

　　[6] 15 U.S.C. §78dd-3.

　　[7] 参见童嘉嘉：《美国<反海外腐败法>域外管辖扩张及中国的法律应对》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2020年22期S1卷，第51-57页。

　　[8] 15 U.S.C. § 78dd-1.

　　[9] 15 U.S.C. § 78dd-2.

　　[10] 15 U.S.C. § 78dd-3.

　　[11] 15 U.S.C. § 78m.

　　[12] https://fcpa.stanford.edu/index.html，last visited on 19 Dec 2023.

　　[13] https://www.justice.gov/opa/speech/attorney-general-jeff-sessions-announces-new-initiative-combat-chinese-economic-espionage, last visited on Dec 21 2023.

　　[14] See 151 (IS) Countering Corporate Corruption in China Act of 2023, U.S. Government Publishing Office, https://www.govinfo.gov/app/details/BILLS-118s151is/, last visited on Dec 21 2023.

　　[15] 《A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practice Act》：本指引由SEC和DOJ联合编制，意图向个人公司企业提供有关FCPA的相关信息，但是不具有法律约束力。

　　[16] [美]白轲：《西方反腐领域新举措：从“各自为政”到“双剑合力”》，高山译，载《吉林大学社会科学学报》2018年第2期，第54-74页。

　　[17]https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-kenneth-polite-jr-delivers-keynote-aba-s-38th-annual-national, last visited on 19 Dec, 2023.

　　[18] https://fcpa.stanford.edu/statistics-analytics.html?tab=3, last visited on 19 Dec, 2023.

　　[19] 《美国反海外腐败法信息指引(2020版)》：第53-54页。

　　[20] 《联邦组织量刑指南》第8A1.2条的评注指出，有效的合规计划将在一定程度上针对每家公司量身定制，需要考虑的四个因素之一是组织规模。