内幕交易案件具有专业化、隐蔽性、科技化的特征，传递型内幕交易案件中知情人与受密人之间的泄密与受密行为更具有强私密性，为改变因知情人与受密人攻守同盟、否认传递信息而使案件难以认定的情况，2012年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(后称《解释》)，确立了“零口供”情况下认定传递型内幕交易案的刑事推定规则，使处理“零口供”内幕交易案件有了新的突破口。笔者根据《解释》发布十年出现的数起“零口供”内幕交易典型案件，总结而言，对口供缺失案件进行内幕交易刑事推定主要遵循以下公式——“特定身份受密人+内幕信息敏感期内异常交易行为+无正当理由或正当信息来源 =(推定)内幕交易行为”。
2024年5月17日，最高法、最高检、公安部、证监会等四部门联合印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》(下称《意见》)，提出要对证券期货违法犯罪行为“零容忍”“从严打击”。即使在这样的主基调下，对“零口供”内幕交易案的处理更应谨慎把握。
一、什么是“零口供”案件
“零口供”案件是指在调查过程中，犯罪嫌疑人拒绝供述或者否认实施犯罪行为的案件。不供述不等于无罪，更不等于无法定案。我国《刑事诉讼法》规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。也就是说，即使没有犯罪嫌疑人供述这一直接证据，司法机关也可以根据其他间接证据形成完整的证据链，予以定罪。在内幕交易案件中，内幕信息传递行为往往过于隐秘，直接证据难以获取，“零口供”内幕交易案件的定罪难度较大，执法机关和司法机关需要通过如交易数据、资金往来记录、与内幕信息知情人的联络记录等客观证据建立证据链条，确保证据充分、确凿，以排除合理怀疑，据此认定被告人、犯罪嫌疑人的犯罪事实。
二、司法机关“零口供”内幕交易案件认定要点
《解释》第二条第(二)、(三)项规定，在被认定无正当理由或者正当信息来源时，与内幕信息知情人的近亲属、密切关系人，或者在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员。从事、明示或暗示他人，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕消息有关的交易的，交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，可以推定其为非法获取证券、期货内幕交易信息的人员。进而进一步认定其为内幕交易或泄露内幕信息罪。面对知情人与交易行为人均否认信息传递的情况，司法机关可以通过考察上述客观行为，形成完整证据链条。
值得注意的是，对于推定认定非法获取证券、期货内幕交易信息的人员，只限于“一次推定”，不做“二次推定”。
根据上述表述，笔者认为可以从三个维度在零口供的情况下认定非法获取证券、期货交易内幕信息的人员
1.身份因素;
2. 交易行为的异常性;
3. 交易行为无正当理由或正当信息来源。
以上是总结当前司法机关认定“零口供”内幕交易案件的要点。
(一)身份因素
1.交易行为人是知情人的近亲属、有密切关系的人
此处的近亲属包括内幕信息知情人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母、(外)孙子女以及其他近亲属，密切关系人包括情妇、情夫等。此类特定关系人员与内幕信息知情人具有利益高度一致性，且对于获取内幕信息具有特殊的便利条件，应承担较高的保密义务。以在[王某、李某内幕交易案]为例，王某与李某是离异夫妻，王某是内幕信息知情人，李某在内幕信息敏感期进行了相关交易行为，司法机关认定，李某在交易前后与王某频繁联络、接触，王某与李某虽登记离婚，但仍共同居住，以夫妻名义与他人聚餐，在经济、生活上保持密切联系，李某股票异常交易无正当理由或正当信息来源，应认定其从王某处非法获取了某公司内幕信息。
2.交易行为人在内幕信息敏感期内联络、接触知情人
除了知情人近亲属、密切关系人之外，在内幕信息敏感期内与知情人联络、接触的人员同样是重点考察对象。联络、接触行为并无方式、方法、次数、程度的限制，但并非存在联络即可推定为受密人，联络、接触需要达到足以实现内幕信息传递的程度。考察因素一般包括是否在内幕信息敏感期内共同参加会议、频繁电话联系等，此外二者事前是否交往密切、是否有经济往来也可以补强证明力。查证过程中不需要证明联络接触的内容是否涉及具体内幕信息，如果有证据能够证明联络接触内容，则完全可以采用直接证据的证明方式，而无需适用推定。如[马某甲内幕交易案]中，案件关键证人、疑似信息泄露人沈某早已出国，无法获取其证言，侦查及审查起诉中，马某甲始终拒不供认犯罪事实。司法机关根据客观证据查明，马某甲与内幕信息知情人沈某相识多年且具有经济往来，关系较为密切，且内幕信息敏感期内共同参加董事会会议，频繁发生电话沟通，有大量联络、接触，最终将其认定为积极联络型犯罪主体。
(二)交易行为明显异常
身份条件满足之后，要关注交易行为是否异常。非法获取内幕信息人员的交易行为往往与社会一般投资人面对现有公开信息做出的交易选择以及自己以往的交易习惯大有不同，在办理“零口供”内幕交易案件时，司法机关要从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度这3项指标综合认定“相关交易行为明显异常”。具体而言如行为人是否在内幕信息形成、发展与变化的特定时间节点上从事交易，资金来源是否为自有资金，是否存在借贷、配资等杠杆手段放大交易，买卖行为是否明显与平时交易习惯不同，是否存在借用账户、突击开户等情形，从事交易所动用的资金量，是否亏损卖出其他股票并重仓买入标的股票，接触联络与交易标的股票的时间间隔，交易实施具体价格、数量等。司法机关综合考察交易行为的各个特征，判断是否符合3项指标，以确定其是否明显异常。
(三)交易行为无正当理由或正当信息来源
需要说明的是，该要素仅为抗辩事由，并不能起到举证责任倒置的作用，仍需首先由司法机关对此加以证明。“正当理由”和“正当来源”作为出罪事由，需足以证明交易行为与特定内幕信息之间至少不具有唯一性的因果关系。“正当理由”指行为人实施交易行为有谋取利益或者避免损失之外的其他动机，如家中突发重大事件需要资金而抛售股票，这意味着行为人的交易时间虽然与证券价格波动吻合，但可能只是一种偶然现象，与内幕信息不一定具有相关性。构成行为人交易行为正当理由的动机必须符合常理，也即按照社会一般标准，与行为人处于同等境地的一般人也会做出同样的交易行为。如果行为人基于证券交易信息实施了交易行为，则需要考察信息的来源是否正当，信息的来源正当，意味着行为人不违背资本市场的公平、平等的交易秩序。信息的“正当来源”一般包括从公开来源获取信息，基于个人经验结合公开信息或事实合理推测出的信息，或者具备法定依据、按照法定程序获取的信息。
三、“零口供”内幕交易案件的行政推定要求
对内幕交易行为可以进行法律推定首先适用在行政处罚上，2011年7月13日，最高人民法院发布《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(后称《纪要》)，首次在规则层面明确内幕交易行政处罚可以适用推定规则。一年后《解释》发布，继而在刑事法律层面对推定内幕交易予以认可。行政推定规则与刑事推定规则大体一致，区别在于行政推定范围更为宽泛，一方面，根据《纪要》规定，交易行为人和知情人以外的其他知晓该内幕信息的人联系接触也可能被推定为内幕交易实施人，也即允许“二次推定”，执法实践中，证监会2000～2023年前三季度作出的981份内幕交易行政处罚决定中有23份进行了“二次推定”，而刑事推定中法律明确规定受密人仅能从知情人处非法获取内幕信息。另一方面，在交易行为上，行政法律对受密人的交易行为仅要求与内幕信息基本吻合或高度吻合。相较于刑事法律中强调时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度3个指标的“相关交易行为明显异常”，“高度吻合”仅侧重于时间、利益的吻合性，忽略了交易习惯等个人因素，表述比较模糊笼统，执法人员的裁量权更大，证据认定标准较低。
四、不应推定为内幕交易的情形
有学者统计，自推定规则确立以来，“零口供”内幕交易案件实际不起诉与判决无罪的比率较相对较高，推定规则适用比较慎重。面对社会现实的复杂情形，适用过程中一些问题尚存在争议，本文认为对于“零口供”内幕案件中的以下情形，不宜得出有罪推定结论。
1.不能确定唯一信息来源人
认定交易行为人实施了内幕交易行为必须确定唯一的信息来源人。尽管《解释》中并未对此问题做出明确规定，但根据刑事推定的原理与规则，必须达到“排除其他可能性，能够得出唯一结论”的程度 。[侯永丽无罪案]的判决为司法实践提供了重要参考，其明确指出，在运用推定规则判定积极联络型受密人时必须查明 “信息源”，倘若 “信息源” 模糊不清，便无法推定信息传递行为的存在，受密人主体自然也不能认定。同样在[王某、李某内幕交易案]中，司法机关在认定了交易行为人与知情人联系紧密、交易行为异常之后，还根据日常经验与逻辑推理全面排除了其他可能的信息来源，才最终推定交易行为人实施了内幕交易行为。
2.交易行为不能同时符合时间吻合性、交易背离性、利益关联性
《解释》中列举了7种具体的交易行为明显异常的情形，其中并非每一种行为都全部符合3项指标，但这并不意味着交易行为单一地符合某一项指标或者某一项具体情形就可以直接认定为明显异常，而应该综合案件事实进行整体评价。推定规则要求行为人的交易行为与内幕信息具有高度盖然的相关性，3项指标中缺失任意一个都将难以完全排除合理怀疑，条文列举的情形只是作为“交易行为明显异常”具体表现的提示，是理解3项指标的辅助，若想周延地认定交易行为明显异常，仍需经过3项指标的全面检验。
五、总结
内幕交易违法犯罪行为危害其他投资者的平等知情权，破坏资本市场公平交易秩序，社会危害性极大。当前对证券期货违法犯罪的“从严打击”态度反而要求我们更加审慎地对待内幕交易行为的认定，投资者一旦身陷案件，自身的金融声誉及财产权利将会受到巨大影响。对“零口供”内幕交易案件进行刑事推定需坚持合理合法，把握好法律规定的界限，严密证据链条，排除合理怀疑，维护好全体投资者的合法权益。