摘要：根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密包括直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的。
关键词：商业秘密 使用 直接使用 修改后使用 改进后使用。
一、使用之释义
《反不正当竞争法》
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》((法释〔2020〕7号))
第九条 被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。
《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件当事人诉讼问题解答(2023 年)》
22.哪些行为是使用商业秘密的行为?
答：下列行为属于使用商业秘密的行为：
(1)被告在生产经营活动中直接使用商业秘密;
(2)被告对商业秘密进行修改、改进后使用;
(3)被告根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。
二、“该事实不仅本身已经表明金某甲、柳某和某乙新能源科技有限公司使用了某甲新能源科技有限公司的商业秘密，且还有较大的可能性受该商业秘密的启示并在基础上改进、调整某乙新能源科技有限公司的生产经营”的认定
在某甲新能源科技有限公司、某乙新能源科技有限公司等不正当竞争纠纷民事二审案((2021)最高法知民终814号)中，法院认为：
不当获取商业秘密的人“使用”或者“允许他人使用”的方式不仅体现为直接使用，还包括在该商业秘密基础上进一步修改、改进后再进行使用，以及根据该商业秘密相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动。金某甲和某乙新能源科技有限公司获取某甲新能源科技有限公司合法掌握的部分商业秘密并与柳某串谋，专门安排投产经营与某甲新能源科技有限公司投产的相同业务。该事实不仅本身已经表明金某甲、柳某和某乙新能源科技有限公司使用了某甲新能源科技有限公司的商业秘密，且还有较大的可能性受该商业秘密的启示并在基础上改进、调整某乙新能源科技有限公司的生产经营，由此金某甲、柳某和某乙新能源科技有限公司的上述行为已经构成对某甲新能源科技有限公司商业秘密的非法使用。
三、“在案证据已经证明威某方使用了吉某方部分完全相同的涉案技术信息包括吉某方特有的技术信息，在此情形下，可以直接推定威某方实际获取、使用了吉某方全部涉案技术秘密”的认定
在吉某集团、吉某研究院、威某温州公司与威某集团、威某智慧出行公司、威某销售上海公司等侵害技术秘密纠纷二审案((2023)最高法知民终1590号)中，法院认为：
本案可以认定威某方非法获取、使用了全部涉案技术秘密且部分披露了涉案技术秘密。根据本院查明事实，威某方的12件实用新型专利文件部分披露了吉某方涉案图纸及数模承载的技术秘密。同时，如前所述，从尺寸公差、材料标号、工艺技术要求、零部件标识位置、分拆图标及位置布局、图纸标记等细节进行判断，威某方EX5型号电动汽车底盘零部件图纸及数模与吉某方的涉案12套图纸及数模中的前稳定杆总成图纸及数模、后桥总成-安装支架(左右同)图纸及数模、后螺旋弹簧上隔振垫图纸及数模、机械转向器带横拉杆总成图纸及数模、前悬架左下摆臂总成图纸及数模、后螺旋弹簧下隔振垫图纸及数模、前稳定杆左衬套图纸及数模、后桥总成图纸及数模等均存在大量完全相同的技术信息，其中包括吉某方特有的技术信息，足以证明威某方在其电动汽车底盘及底盘零部件制造中使用了吉某方涉案技术秘密。需要强调的是，虽然二者确有少量底盘零部件技术信息存在差异，但这些差异并不足以证明威某方没有实施侵害涉案技术秘密行为。前已述及，本案被诉侵害技术秘密行为涉及成都高某公司多名曾接触或者掌握涉案技术秘密的员工有组织、有计划、大规模从原单位较短时间内集中离职并入职威某方及其关联公司，在案证据已经证明威某方使用了吉某方部分完全相同的涉案技术信息包括吉某方特有的技术信息，在此情形下，可以直接推定威某方实际获取、使用了吉某方全部涉案技术秘密。被诉侵权人实际使用涉案技术秘密的方式既可能是直接使用，也可能是在涉案技术秘密的基础上进行修改、改进、调整、优化后使用，甚至可能是根据该技术秘密提供的经验教训选择不同技术方案或者研发方向的消极使用，无论以上哪种方式的使用，均构成法律意义上的侵权行为。本案中，威某方基于产品定位、成本控制以及自身车型的特殊性等因素在吉某方涉案技术秘密基础上对部分技术进行修改、改进，并不影响二者相关技术整体实质性相同的判断，也不影响其行为构成技术秘密侵权的法律性质。
四、“商业秘密的“使用”，意味着涉案商业秘密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等”的认定
在某模具公司诉某材料公司、某精密模具公司、吕某华、周某、蔡某群侵害商业秘密纠纷案((2022)最高法知民终26号 )中，法院认为：
关于某材料公司、某精密模具公司是否实际使用了涉案商业秘密。商业秘密的“使用”，意味着涉案商业秘密被应用于产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，被诉侵权人使用商业秘密的方式通常有三种，一是在生产经营活动中直接使用商业秘密，二是对商业秘密进行修改、改进后使用，三是根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。后两种使用方式通常称之为改进型使用和消极使用，虽然在这两种情形下，被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差异甚至完全不同，但其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了商业秘密，因此可能节约了研发成本或者采取了针对性策略，并据此获取不正当竞争优势，故应当依法认定构成使用商业秘密。
根据在案证据可知，吕某华开办某材料公司、借助某精密模具公司的主体资格以及在实际经营过程中大量招聘某模具公司原员工，均是为了非法获取并实际使用涉案商业秘密，在生产场所内存放的图纸及资料内容与某模具公司主张的技术秘密实质一致，吕某华等人在向昆山市监局所作的陈述中亦认可加工装配热流道系统及喷嘴、分流板等组件参考了上述图纸和资料，某材料公司销售上述产品时还向客户释放类似“某模具公司技术背景”的信息。另外，吕某华在经营某材料公司期间招聘蔡某群即是为获取和使用蔡某群掌握的经营信息，蔡某群入职某材料公司后即将部分某模具公司客户信息和产品报价资料披露给某材料公司，某材料公司通过案外公司转售的部分终端客户，亦是某模具公司的客户，某材料公司还以“低于某模具公司模具同类产品的价格销售”等用语对外进行宣传。据此，某材料公司、某精密模具公司已经实际不当获取并使用了其获取的商业秘密，现某材料公司、某精密模具公司、吕某华、周某、蔡某群仅以从叶某娥处提取的部分纸质图纸和电脑中未发现涉案技术秘密、其生产环境、实际加工工艺、产品品质、客户群体等都与某模具公司存在较大不同为由，主张涉案被诉行为不构成商业秘密使用行为，不予支持。
五、“即使晋腾公司对涉案侵权设备曾进行过修改、改进，除非其提供充分证据证明经修改、改进的设备已经与涉案技术秘密实质不同，否则亦不能否定其使用了圣奥公司所主张的技术秘密”的认定
在陈某、运城某公司等侵害技术秘密纠纷民事二审案((2022)最高法知民终816号)中，法院认为：
晋腾公司主张其使用涉案生产线乃是从翔宇公司处合法租赁取得，且不能因与在先刑事案件中技术资料一致，即认为其使用生产线构成侵权，涉案生产线中的侵权设备与涉案技术秘密存在多处不同。对此本院认为，第一，晋腾公司未经圣奥公司许可使用了包含涉案侵权设备的生产线。根据第0006号刑事裁定书的认定，陈某某指使王某某、李某某通过张某窃取涉案技术秘密的目的即是为了给翔宇公司改造旧生产线，在窃取了涉案技术秘密后，翔宇公司利用涉案技术秘密先对旧生产线进行技术改造，并为新建2.5万吨RT培司和4万吨的4020防老剂生产线，继续通过张某窃取了圣奥公司曹县凯雷项目的技术资料。涉案生产线既是翔宇公司窃取并使用圣奥公司技术秘密的侵权产物，也是翔宇公司及晋腾公司持续实施侵权行为的工具，其中，圣奥公司所主张的涉案技术秘密中包括关于设备的技术信息，利用与设备有关的技术秘密制造的侵权设备还是承载涉案技术秘密的载体。根据晋腾公司与翔宇公司签订的《租赁合同书》《知识产权许可协议》可知，晋腾公司租赁翔宇公司新、旧生产线，翔宇公司还将其生产技术、知识产权、商业秘密、客户资源等一并转让、许可给晋腾公司。晋腾公司亦自认其使用的乃是翔宇公司此前的生产设备。因此，依据现有证据，足以认定晋腾公司使用的生产设备即为翔宇公司使用涉案技术秘密建设的生产线。第二，晋腾公司虽主张其所使用的设备与涉案技术秘密存在不同，但仅提供了自行制作的异同点表格文件，并未提交所述具体不同点相应的设备图片或设备图纸，也未提交任何证据用于证实其或翔宇公司对涉案侵权设备进行过技术改造，从而使得该设备中已经剔除了圣奥公司享有技术秘密的部分，与涉案技术秘密中的设备已经不再相同或实质相同。商业秘密案件若干规定第九条规定：“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”进一步而言，即使晋腾公司对涉案侵权设备曾进行过修改、改进，除非其提供充分证据证明经修改、改进的设备已经与涉案技术秘密实质不同，否则亦不能否定其使用了圣奥公司所主张的技术秘密。
六、“正是因为被诉侵权人可能间接使用技术秘密，故对比被诉侵权人使用的信息与技术秘密的异同不可能要求两者完全一致”之认定
在浙江某公司与赛某某公司等侵害技术秘密纠纷案((2022)最高法知民终2501号)中，法院认为：
赛某公司、徐某、李某使用的信息与案涉技术秘密构成实质上相同。根据商业秘密司法解释第九条的规定，被诉侵权人对技术秘密的使用，包括直接使用和间接使用，其中间接使用主要是对商业秘密进行修改、改进后使用或者根据技术秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。正是因为被诉侵权人可能间接使用技术秘密，故对比被诉侵权人使用的信息与技术秘密的异同不可能要求两者完全一致。根据商业秘密司法解释第十三条第一款的规定，被诉侵权信息与技术秘密不存在实质性区别的，则可以认定被诉侵权信息与技术秘密构成实质上相同。
七、“根据本案具体侵权情况，完全可以认定这些差异是因王龙集团公司等被诉侵权人在获取涉案技术秘密后进行规避性或者适应性修改所导致”之认定
在中华公司、欣晨公司侵害技术秘密纠纷二审案((2020)最高法知民终1667号)中，法院认为：涉案技术秘密的载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图，王龙集团公司等被诉侵权人非法获取了其中的185张设备图和15张工艺流程图。考虑到王龙集团公司等被诉侵权人获取涉案技术秘密图纸后完全可以做一些针对性的修改，故上述附13、14、19、21与涉案技术秘密中的对应技术信息虽然存在些许差异，但根据本案具体侵权情况，完全可以认定这些差异是因王龙集团公司等被诉侵权人在获取涉案技术秘密后进行规避性或者适应性修改所导致，故可以认定上述附13、14、19、21依然使用了涉案技术秘密。
八、“使用了相关经营信息和技术信息”之认定
在叶某某、赵某某、宋某侵犯商业秘密案(入库编号2023-09-1-162-017，(2014)筑民三(知刑)初字第1号)中，法院认为：
被告人叶某某原系某公司的西南区销售经理，其违反保密制度，从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存，其与彭某及其余被告人成立嘉某公司之后，将相关信息告知彭某，嘉某公司在经营过程中，相关采购单位和销售客户与沃顿公司有重合，可以证实嘉某公司使用了叶某某提供的相关经营信息。
被告人赵某某原系某公司的工艺研究工程师，其熟悉和了解分离膜材料，膜和膜组器及膜过程的研究和产业化工作，熟悉公司反渗透膜材料的研究开发和改性、膜配方的设计和优化、成膜机理、膜制备工艺开发及优化、组器制作工艺开发及优化、膜结构与性能、膜组器技术中试放大、膜组器制作工艺设备等方面的研究成果，系PS溶液配制作业程序及配料单(2008年版及2010年版)、LP/ULPPVA配制作业程序(2010年版)的编制人。其违反保密制度，在辞职期间将某公司的上述技术秘密中的PS溶液、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程等私自拷贝。其在武胜门市生产反渗透膜的过程中，使用了其在某公司掌握的相关技术信息。
被告人宋某原系某公司电气工程师，在职期间，主导负责根据反渗透膜生产工艺自主开发核心设备的电气控制系统研发和编程。其违反保密制度，将某公司的上述技术秘密中的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸私自拷贝，在武胜门市设计制作生产反渗透膜设备的过程中，其参考了上述图纸，使用了某公司的技术秘密。
九、“侵害商业秘密行为包括以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密行为等侵权行为。据此，在经营中使用利用商业秘密所制造的产品并不属于该法所规制的侵害商业秘密的行为”之认定
在兴广公司、包头市监局二审行政案((2020)最高法知行终101号)中，法院认为：
兴广公司是否实施了侵害海德公司商业秘密的不正当竞争行为。本案中，包头市工商局于2018年2月28日作出的包工商竞争处字〔2018〕01号行政处罚决定认定，兴广公司在未取得哆哆基公司授权许可的情况下，擅自在其“位美”炸鸡汉堡品牌店使用的“哆哆基”产品配料以及产品原料配比、操作流程等技术信息和经营信息即商业秘密的事实，其行为违反了反不正当竞争法第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条的规定，构成了侵犯商业秘密的不正当竞争行为。兴广公司上诉主张其不构成侵权，主要理由为：1.哆哆基公司请求保护的“哆哆基”产品配料以及产品原料配比、操作流程不构成商业秘密;2.兴广公司使用的产品配料和腌料是法定代表人姚某某向哆哆基公司购买的，并非商业秘密。经审查，本院认为，根据海德公司提交的现有证据，不能证明其请求保护的“哆哆基”产品配料以及产品原料配比、操作流程等技术信息构成商业秘密;兴广公司使用哆哆基公司的产品配料和腌料进行经营的行为，不属于反不正当竞争法规制的侵害商业秘密行为。具体分析如下：
1.关于“哆哆基”产品配料以及产品原料配比、操作流程等技术信息是否构成商业秘密的问题。反不正当竞争法第十条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”据此，权利人请求商业秘密保护，应提交其商业秘密载体、明确其商业秘密具体内容并证明其商业秘密符合法定条件，即通常所说的秘密性(不为公众所知悉)、实用性、价值性以及采取了保密措施。本案中，海德公司虽主张保护“哆哆基”产品配料技术信息，但并未提交产品配料载体，亦未明确产品配料具体内容，导致其主张保护的技术信息处于事实不明状态，无法确定。在此情形下，仅凭海德公司提交的产品料包，无法进一步对“哆哆基”产品配料技术信息的秘密性做出审查认定。海德公司还主张保护“哆哆基”产品原料配比、操作流程。经审查，海德公司提交的《产品炸制时间表》《产品腌制配比表》相关内容为产品腌制用料配比、腌制时间和炸制时间，为炸鸡食品加工行业常见制作流程，且操作人员容易获得。海德公司并未对上述技术信息的秘密性即具有不为公众所知悉的秘密点做出说明，亦不能证明采取了有效的保密措施，使能够接触到该技术信息的人员知悉其为保密内容。结合海德公司法定代表人吕某某在包头市工商局调查询问时自述未对上述技术信息采取知识产权保护措施的事实，海德公司主张保护的《产品炸制时间表》《产品腌制配比表》缺乏秘密性和保密措施，无法认定为受反不正当竞争法保护的商业秘密。
综上，原审法院认定“哆哆基”产品配料以及产品原料配比、操作流程等技术信息构成商业秘密，证据不足，认定事实有误，本院依法予以纠正。
2.关于兴广公司使用海德公司产品配料进行经营的行为是否构成侵害商业秘密行为的问题。根据反不正当竞争法第十条的规定，侵害商业秘密行为包括以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密行为等侵权行为。据此，在经营中使用利用商业秘密所制造的产品并不属于该法所规制的侵害商业秘密的行为。本案中，根据已查明的事实，“哆哆基”产品配料属于海德公司特许经营的经营资源，兴广公司通过王某某的“哆哆基”区域代理商身份购买取得“哆哆基”产品配料并用于发展“位美”炸鸡汉堡店加盟商的经营行为，不属于对商业秘密的侵权使用行为，不构成侵害商业秘密的不正当竞争行为。