摘要：《反不正当竞争法》第三十二条规定，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，应当有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。在审判实践中，将上述判断是否侵害权利人商业秘密的相关规则，总结为“接触+相同或实质相同-合法来源”。
关键词：商业秘密 接触 接触可能性 渠道 机会
一、“接触”之释义
《反不正当竞争法》第三十二条
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;
(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;
(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》((法释〔2020〕7号))
第十二条 人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：
(一)职务、职责、权限;
(二)承担的本职工作或者单位分配的任务;
(三)参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;
(四)是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体;
(五)需要考虑的其他因素。
浙江《侵犯商业秘密刑事案件审查指引》
一审查思路：分步骤审查
《指引》明确了“分步骤审查”的审理思路，即先由权利人明确其主张的秘密内容(密点)——商业秘密界定(三个方面：秘密性、价值性、保密措施，往往通过鉴定解决是否不为公众所知悉)——侵权行为的认定——接触+相似情形(往往通过鉴定解决是否同一性)的审查——不侵权辩解理由审查——侵权程度的认定。简要的说，先确认是否属于商业秘密再认定侵犯行为及严重程度。在分步骤审查过程中，尤其要强调对权利人方证据的审查，严格按照步骤进行，形成指控犯罪的证据链条。
在马格上海公司李某某、朱某某侵害商业秘密纠纷一审案((2016)沪0110民初788号)中，法院认为：《反不正当竞争法 》规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵害他人商业秘密的不正当竞争行为。当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。在审判实践中，将上述判断是否侵害权利人商业秘密的相关规则，总结为“接触+相同或实质相同-合法来源”。
二、“金某某作为公司分管销售的副总经理，因工作需要熟悉技术信息，知悉生产所需的特定设备和原材料的采购信息及销售信息”之认定
在金某某侵犯商业秘密案——最高检发布第二十六批指导性案例之五【检例第102号】((2018)浙0381刑初1234号)中，法院认为：
金某某在明发公司任职期间接触并掌握明发公司的商业秘密。明发公司员工证言等证据证实，金某某作为公司分管销售的副总经理，因工作需要熟悉菲涅尔超薄放大镜生产制作工艺、生产过程、加工流程等技术信息，知悉生产所需的特定设备和原材料的采购信息及销售信息。
三、“职务、职责、权限”之认定
在叶某某、赵某某、宋某侵犯商业秘密案(入库编号2023-09-1-162-017，(2014)筑民三(知刑)初字第1号)中，法院认为：
被告人叶某某原系某公司的西南区销售经理，其违反保密制度，从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存，其与彭某及其余被告人成立嘉某公司之后，将相关信息告知彭某，嘉某公司在经营过程中，相关采购单位和销售客户与沃顿公司有重合，可以证实嘉某公司使用了叶某某提供的相关经营信息。
被告人赵某某原系某公司的工艺研究工程师，其熟悉和了解分离膜材料，膜和膜组器及膜过程的研究和产业化工作，熟悉公司反渗透膜材料的研究开发和改性、膜配方的设计和优化、成膜机理、膜制备工艺开发及优化、组器制作工艺开发及优化、膜结构与性能、膜组器技术中试放大、膜组器制作工艺设备等方面的研究成果，系PS溶液配制作业程序及配料单(2008年版及2010年版)、LP/ULPPVA配制作业程序(2010年版)的编制人。其违反保密制度，在辞职期间将某公司的上述技术秘密中的PS溶液、LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程等私自拷贝。其在武胜门市生产反渗透膜的过程中，使用了其在某公司掌握的相关技术信息。
被告人宋某原系某公司电气工程师，在职期间，主导负责根据反渗透膜生产工艺自主开发核心设备的电气控制系统研发和编程。其违反保密制度，将某公司的上述技术秘密中的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图和02刀槽图图纸私自拷贝，在武胜门市设计制作生产反渗透膜设备的过程中，其参考了上述图纸，使用了某公司的技术秘密。
在江西某公司、中山某公司等侵犯商业秘密案(入库编号2023-09-1-162-002，(2013)珠中法刑终字第87号)中，法院认为：
被告人余某某原系被害单位珠海某公司常务副总经理，在职期间负责该公司的经营管理;被告人罗某原系被害单位珠海某公司的销售总监，负责公司的销售工作;被告人李某原系被害单位珠海某公司的产品部经理，负责对公司产品进行分析，同时根据竞争对手的价格情况，结合公司的产品成本，制定产品的价格建议，提交公司高层人员审定;被告人肖某原系被害单位珠海某公司的产品销售经理，工作内容包括与客户商谈、制订合同、安排订单、发货及货款的跟踪。余某是罗某、李某、肖某的领导，罗某是肖某的直接领导。余某、罗某、李某、肖某在日常工作中，能够接触并已掌握了珠海某公司的部分客户名单、价格体系、产品成本等信息。2010年12月下旬，上述四人均与珠海某公司签订了《劳动合同》和《保守秘密及限制竞业协议》，履约期限自2010年12月下旬至2014年12月31日止。
在纪某等侵犯商业秘密案(入库编号2023-09-1-162-020，(2021)沪0115刑初5190号)中，法院认为：
涉案密点“共轭凸轮控制的上头卡装置”和“纸袋翻转装置”是被害单位的核心技术，分别于2020年4月9日和5月7日前构成不为公众所知悉的技术信息，研发价值分别为124.04万元和83.31万元。2013年至2017年，被告人纪某某、刘某某、王某、隋某某入职被害单位，分别担任总经理、常务副总经理、机械设计主管。任职期间，各被告人均签订了《劳动合同》和《保密协议》。
在北京华颉公司、李甲等侵犯商业秘密案——2020年度检察机关保护知识产权典型案例之一中，法院认为：
中软融鑫公司系主营技术开发、计算机系统服务、销售软件等业务的国有控股公司，研发多款金融监管类软件。李甲、李某波、李某明先后于2005年、2008年、2009年入职中软融鑫公司，并与公司签订保密协议，分别曾任该公司副总经理、高级软件开发工程师、业务分析师。被告人李甲、李某明在任职期间，于2013年1月共同出资成立同业竞争公司上海华颉公司，由亲友代持股份，二人隐名实际运营。2014年2月李某明离职，担任上海华颉公司法定代表人、总经理，负责该公司运营;4月李某波离职加入上海华颉公司，负责对该公司非法获得的中软融鑫公司软件进行“去标识化”等处理。
四、“接触可能性的判断”之认定
在理正公司与大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司侵害商业秘密纠纷二审案((2020)最高法知民终1638号)中，法院认为：
根据查明的事实，何某某、刘某某、臧某某在理正公司任职期间，均负责和参与了包含涉案商业秘密相关项目在内的理正公司的项目开发和应用支持等工作，并与理正公司签订了保密协议，因此，上述三人具有接触涉案商业秘密的可能性。而后，上述三人从理正公司离职，并与其他人共同出资成立了大成公司。据此，可推定大成公司对涉案商业秘密具有接触可能性。大成公司与纬纶国际公司、艺筑国际公司签订了可能含有涉案商业秘密的软件开发合同，并将软件进行了交付，纬纶国际公司、艺筑国际公司也对涉案商业秘密具有接触可能性。
在翟某、大庆某有限公司等侵害技术秘密纠纷民事二审案((2022)最高法知民终901号)中，法院认为：
翟某在某(北京)有限公司任职期间存在接触涉案商业秘密的可能性。具体认定理由如下：第一，翟某曾在某(北京)有限公司任职，职务为油藏工程师。结合翟某一审庭审中对其在某(北京)有限公司工作期间主要工作任务的描述，以及某(北京)有限公司一审提交的翟某离职交接材料清单，可以认定翟某在某(北京)有限公司任职期间主要从事与涉案技术信息密切相关的工作。其二，翟某一审庭审中承认其在某(北京)有限公司工作期间知道DAKS系统中全球油气藏汇总数据存在于公司服务器中。涉案商业秘密属于电子文档信息，接触此类信息不一定需要实际进入某(北京)有限公司机房进行操作。即便如翟某所称，其在某(北京)有限公司任职期间的工作场所是开放式环境、某(北京)有限公司未设置机房和服务器、承载涉案商业秘密的服务器在美国，但上述情形并不构成获取某(北京)有限公司相关电子文档信息时无法逾越之技术障碍。因此，翟某关于其在某(北京)有限公司任职期间的工作场所是开放式环境、某(北京)有限公司不存在承载涉案商业秘密的服务器载体，自然其也就不存在接触涉案商业秘密可能性的主张，不足以让本院信服。一审法院关于翟某在某(北京)有限公司工作期间存在接触涉案商业秘密可能性的认定，符合日常经验法则，本院予以确认。
五、“承担的本职工作或者单位分配的任务”之认定
在江苏新某公司诉江苏科某公司等侵害技术秘密纠纷案(入库编号2024-13-2-176-006，(2021)最高法知民终1031号)中，法院认为：多份图纸存在相同错误，如“较簿板”“不大余”等表述中的错别字，江苏科某公司对此难以作出合理解释。以上事实结合江苏新某公司前员工柯某乐、崔某明、张某峰主要负责上述江苏新某公司东营港城项目15张图纸设计、审核、校核，该三人被江苏新某公司开除后短期内即到江苏科某公司任职的事实，可以合理推定江苏科某公司通过江苏新某公司前员工不正当获取并使用了江苏新某股份有限公司“脱硫除尘一体化超低排放技术”完整技术信息。
在于某某、贾某2侵犯商业秘密一审案((2018)沪0107刑初1289号)中，法院认为：
关于于某某接触涉案商业秘密及负有相关保密义务的事实，本院认为，恩某某的工作人员，包括于某某的分管上级、合作同事及同组其他成员均证实，于某某作为恩某某的产品工程师，在任职期间有权限并实际接触过相关的技术信息。同时相关司法鉴定机构对恩某某服务器内于某某的收发邮件进行提取并比对，亦证实相关邮件含有涉案技术信息，以上证据形成证据链，足以证实被告人于某某在恩某某任职期间实际接触涉案技术信息。
六、“可以接触到的客户信息包括了诸多通过公开渠道难以获知的信息”之认定
在杭某专利所诉侯某玉、永某专利所侵害商业秘密纠纷案——浙江法院商业秘密司法保护八大典型案例之三( (2019)浙01民终4315号 )中，法院认为：侯某玉曾在杭某专利所担任专利代理人助理职务，其在任职期间，可以接触到的客户信息包括了诸多通过公开渠道难以获知的信息，上述信息系杭某专利所在长期经营过程中付出智力劳动和经营成本而积淀形成，并不为从事专利代理领域的相关人员普遍知悉和容易获得，已经构成了区别于相关公知信息的特殊客户信息。从上述信息中可以获知客户的交易习惯、特殊需求、精确详尽的联系方式等，故而上述信息能为杭某专利所带来竞争优势，具有商业价值。根据杭某专利所提供的证据可知，杭某专利所已经为防止上述客户名单泄露而采取了一系列保密措施，包括与侯某玉签订《知识产权保护及保守商业秘密协议》、在侯某玉离职时由其签署承诺书等。杭某专利所主张的涉案客户名单符合“不为公众所知悉”“具有商业价值”“经权利人采取相应保密措施”的法定条件，构成商业秘密。侯某玉从杭某专利所离职后，将这些客户申请的百余件专利的代理机构从杭某专利所变更为永某专利所，经比对可见，上述客户信息与杭某专利所主张权利的客户名单信息实质相同。
七、“李某某在原告出具的《制造商出具的授权函》上作为销售经理签字的行为等相互印证，足以证明李某某在原告处工作期间，已经掌握了原告的涉案商业秘密”之认定
在马格上海公司、李某某、朱某某侵害商业秘密纠纷一审案((2016)沪0110民初788号)中，法院认为：
本案中，中软公司在《回复函》中“我公司最早从市场上获悉马格公司的产品，主要与马格上海公司负责人李某某联系”、“我公司在武汉地铁2、4号线项目相关材料的联系接口人为马格上海公司负责人李某某和他的同事”等陈述;李某某在审理中确认其在原告处工作期间，知晓中软公司为武汉地铁2、4号线项目向原告采购商品的意向;李某某在原告出具的《制造商出具的授权函》上作为销售经理签字的行为等相互印证，足以证明李某某在原告处工作期间，已经掌握了原告的涉案商业秘密。
八、“被控侵权人在权利人处所担任的职务、承担的工作范围、获取权利人主张信息的能力以及范围等是判断被控侵权人是否接触了权利人主张的权利信息的要素”之认定
在路启公司、曹某等与优必选公司侵害技术秘密纠纷二审案((2016)沪民终470号)中，法院认为：
关于曹某、李某某、周某是否接触、掌握了优必选公司的涉案技术秘密(即“优必选公司边测量边锯切的设计”)和涉案经营秘密(优必选公司与海某公司、合某公司之间的具体交易信息，以及优必选公司的报价方案)
一审法院认为，“接触”是指被控侵权人是否掌握了权利人主张的有关信息资料。一般情况下，被控侵权人在权利人处所担任的职务、承担的工作范围、获取权利人主张信息的能力以及范围等是判断被控侵权人是否接触了权利人主张的权利信息的要素。
本案一审中，1.关于曹某是否接触、掌握了优必选公司的涉案技术秘密(即“优必选公司边测量边锯切的设计”)
一审法院认为，根据查明的事实，曹某在优必选公司处始终担任优必选公司的销售经理，虽然现有证据显示曹某在优必选公司处工作期间，掌握了“maxcut系列电脑优选横截锯”的相关技术解决方案、技术参数等技术信息，但上述资料中并不包含“maxcut系列电脑优选横截锯”如何实现优化锯切的技术方案，即优必选公司主张的涉案技术秘密(即“优必选公司边测量边锯切的设计”)的内容。有鉴于此，并考虑到被告曹某在优必选公司处所担任的职务、承担的工作范围，及其获取信息的相关能力，本案一审中，仅凭现有证据尚不足以认定，曹某接触了优必选公司涉案技术秘密(即“优必选公司边测量边锯切的设计”)的具体内容。
2.关于李某某、周某是否接触、掌握了优必选公司的涉案技术秘密(即“优必选公司边测量边锯切的设计”)
根据一审法院查明的事实，李某某在优必选公司处担任优必选公司的售后服务，周某在优必选公司处担任优必选公司的电气工程师。周某、李某某在优必选公司处工作期间，分别以优必选公司服务工程师的身份为相关客户的“maxcut系列电脑优选横截锯”提供包括安装、调试机器;更换、维修零件;调整零件位置、状态;更新、增加、修改、优化程序;调整、优化技术参数等服务，解决上述客户单位在使用优选横截锯过程中出现的各类技术问题，并为客户进行现场技术培训。一审法院认为，上述事实足以证明李某某、周某在从事相关技术工作的期间，接触并掌握了“maxcut系列电脑优选横截锯”如何实现优化锯切的技术方案，即优必选公司主张的涉案技术秘密(即“优必选公司边测量边锯切的设计”)。一审法院对于四被告关于李某某、周某没有接触过优必选公司涉案技术秘密的辩称意见，不予采纳。
3.关于曹某是否接触、掌握了优必选公司的涉案经营秘密(优必选公司与海某公司、合某公司之间的具体交易信息，以及优必选公司的报价方案)
一审法院认为，如上文所言，曹某在优必选公司处始终担任优必选公司的销售经理。(1)现有证据亦显示在优必选公司处工作期间，曹某与海某公司之间签订了《货单》，显然曹某接触并掌握了优必选公司与海某公司之间的具体交易信息。(2)2011年7月14日，曹某向陈某某发送主题为“合某布置图”的邮件中，包括了合某公司所购买的优选横截锯的工艺布置图，结合优必选公司提供的其与合某公司之间的合同，以及曹某在向陈某某发送主题为“2月第四周工作计划”的邮件中表示要到合某木业等客户处进行拜访等事实，应当认为曹某接触并掌握了优必选公司与合某公司之间的具体交易信息。(3)2011年10月16日，陈某某向曹某等发送主题为“方案与报价”的邮件及其附件表明，曹某已经接触并掌握了优必选公司的报价方案等具体经营信息。一审法院对于四被告关于曹某没有接触优必选公司涉案经营秘密的相关辩称意见，不予采纳。
4.关于李某某、周某是否接触、掌握了优必选公司的涉案经营秘密(优必选公司与海某公司、合某公司之间的具体交易信息，以及优必选公司的报价方案)
一审法院认为，如上文所言，李某某在优必选公司处担任优必选公司的售后服务，周某在优必选公司处担任优必选公司的电气工程师，并无证据表明，李某某、周某曾接触过优必选公司的涉案经营秘密，包括优必选公司与海某公司、合某公司之间的具体交易信息，以及优必选公司的报价方案等具体经营信息。有鉴于此，并考虑到被告李某某、周某在优必选公司处所担任的职务、承担的工作范围，及其获取信息的相关能力，本案一审中，仅凭现有证据尚不足以认定，李某某、周某接触、掌握了优必选公司的涉案经营秘密(优必选公司与海某公司、合某公司之间的具体交易信息，以及优必选公司的报价方案)。
九、“作为跟单员参与了原告与DEICHMANN、VANHAREN、RANK等客户的业务谈判和交易过程，对原告的报价、成交方式和国内供货渠道均全面了解，接触了原告诉称的商业秘密”之认定
在上诉人康哲妮公司、张某侵害经营秘密纠纷二审案((2015)宁知民终字第141号)中，法院认为：
本案被告张某到原告处工作后，作为跟单员参与了原告与DEICHMANN、VANHAREN、RANK等客户的业务谈判和交易过程，对原告的报价、成交方式和国内供货渠道均全面了解，接触了原告诉称的商业秘密，此其一;其二，张某与时任康哲妮公司法定代表人张某某系夫妻关系，张某某在设立康哲妮公司前无鞋类商品出口的相关工作经历;其三，康哲妮公司自2011年下半年开始与DEICHMANN等三公司就鞋类商品的出口发生业务往来，其交易商品类型、国内供货渠道和富吉安公司与DEICHMANN等三公司的交易一致;其四，康哲妮公司对DEICHMANN等三公司客户经营信息的来源均未能就获得相关信息的正当性提供证据予以证明。综上，可以认定康哲妮公司经由张某接触了富吉安公司的客户经营信息并进行使用。
十、“三被告在原告处工作期间担任的工作可以接触到这些信息”之认定
在南海公司与杨某、龙某某、凌某商业秘密侵权纠纷案((2005)佛中法民三初字第203号)中，法院认为：
三被告与南海公司签订了保密合同，声明在进入该公司之前，“从未从事过有关R型、EI型、环型以及其它变压器绕线机、包绝缘带机、电感线圈绕线机、调压器专用绕线机的相关工作”，且三被告在辞职证明中承诺离开公司后，“决不从事绕线机产品的设计、生产、销售等工作”。由于原告的技术信息构成商业秘密，不为广大公众所知悉，只有原告及其内部的相关人员才有可能接触并使用这些信息。三被告在原告处工作期间担任的工作可以接触到这些信息，而且鉴定部门出具的鉴定报告显示，公安机关从三被告处起获的图纸与原告技术秘密的载体图纸完全一致，在三被告处发现的绕线机的关键零部件也与原告技术秘密构成实质相似。
十一、““接触”条件不满足”之认定
在卡德莱公司与何某某、邱某某、傅某某和WS公司侵害技术秘密纠纷案((2022)最高法知民终2569号)中，法院认为：
首先，WS公司原审时提交的入园报告、产品手册、产品购销合同，以及本院补充查明部分推广销售被诉产品往来邮件中载明的被诉四款产品应用说明、安全技术说明书、产品手册、产品应用资料等证据，可以证明WS公司至少在2019年以前即已开始研发、推广、销售腰果酚系列产品，早于何某某、邱某某、傅某某三人入职WS公司的时间。
其次，原审时，WS公司提交了4份工艺说明书，其中2份工艺说明书载明执行日期为2016年，另外2份工艺说明书载明执行日期为2017年。卡德莱公司否认上述工艺说明书的真实性，但并未对工艺说明书形成时间等问题申请鉴定或提交能够否定上述工艺说明书证明力的证据，而是在否定工艺说明书形成时间的同时又主张以其内容作为同一性鉴定的检材，作出了自相矛盾的质证意见。若法院认可工艺说明书的真实性将其作为同一性鉴定的检材，则根据工艺说明书载明的执行时间以及邱某某等人于2019年之后入职WS公司的事实，因“接触”条件不满足，无论同一性鉴定结论如何，都无法证明卡德莱公司所主张的事实，故，原审法院未进行同一性鉴定并无不当。
综合上述分析，在案证据不能证明WS公司在被诉技术方案形成前具有接触卡德莱公司所主张技术秘密的可能性，亦不能证明WS公司、何某某、邱某某、傅某某实施了侵害卡德莱公司所主张技术秘密的行为。