引言：
在今年房地产市场行业“跨周期”调整的背景下，房地产市场发展已经进入了深水区，房地产金融审慎管理加强、房地产供给侧改革逐步推行，软着陆的政策导向叠加市场环境变化，各类法律纠纷也随之而来，其中比较引人注目的就是原本是优等生的房地产信托产品频频爆雷，给投资者和金融机构都带来了巨额的财产损失。笔者试图以亲自代理的房地产信托案件为观察对象，梳理一些在房地产信托纠纷中的典型问题，探讨在新的市场环境下，投资者利益保护和金融安全维护之间的平衡问题。
关键词：
受托人责任 代销机构责任 资金池 信托受益权 监管调查意见
一、信托公司的受托人责任认定
要探讨信托公司的法律责任，首先要厘清投资人和信托公司之间的法律关系及各方的法律地位。根据2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“《资管新规》”)的规定，资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务，即金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。司法实践中，在(2019)最高法民申6857号案中，最高院认为，信托是一种特定的财产管理制度，是一种由他人进行财产管理、运用或处分的财产管理制度。委托人与受托人之间具有充分的信任关系，是以信任为前提的。
由此可以看出，信托的本质是一种基于信托的资产管理。信托是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。用老百姓的话讲信托就是“受人之托，代人理财”。这种关系，有点类似于公司法领域的董监高对股东负有的诚实、信用、谨慎、忠诚、勤勉等义务。只要受托人没有违反这些义务，所代理事项产生的法律后果应该归属于委托人，相应的风险也应由委托人承担，这就是“卖者尽责、买者自负”的含义。但长期以来，投资者对于房地产信托产品存在一种惯性思维，通常会认为此类产品应该实现刚兑。有鉴于此，《资管新规》将“打破刚兑”作为资管类产品的基本规则;《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“九民纪要”)第92条也明确刚兑条款是无效的，当事人即便通过“抽屉协议”或者其他方式在资产管理产品合同中约定了保底或者刚兑条款，不管形式如何，也均应认定无效。
从促进金融市场更加健康、稳定和可持续发展角度处罚，打破“刚性兑付”可以促使金融机构尽职尽责，减少道德风险，推进资管行业向代人理财的本源回归，有效管控资管机构的道德风险和市场乱象，也可以促使投资者更加清楚地认识到投资风险，避免盲目投资，提高投资理财的观念。但从保护投资者角度出发，也需要对信托公司的义务责任进行检索和讨论。[1]从已发生的信托纠纷案件来看，投资人通常从如下几个方面主张信托公司应承担违约责任：
第一，信托公司未履行信息披露义务。信托公司在投资人投资、管理时应当及时、充分、全面地履行信息披露义务，《资管新规》第12条规定：“金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。国家法律法规另有规定的，从其规定。”
但在发生纠纷时，常见的一个争议焦点就是信托公司披露信息的范围和投资人获得信息是否应有必要的限制。就披露信息的范围而言，根据中国信托业协会官网的答复[2]，信托业务信息披露涉及三方面：1.产品推介信息披露。信托公司推介信托计划，应有规范和详尽的信息披露材料，明示信托计划的风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。2.产品成立信息披露。主要内容包括集合信托计划推介情况、信托计划规模、合同份数和信托财产专户开立情况等。如有关联人参与该集合信托计划的情况，应在披露文件中予以专项说明。3.产品管理信息披露。受益人有权向信托公司查询与其信托财产相关的信息，信托公司应在不损害其他受益人合法权益的前提下，准确、及时、完整地提供相关信息，不得拒绝、推诿。信托公司披露的信息形式和内容包括：(1)定期报告。信托资金管理报告至少应包含以下内容：集合信托计划的基本情况;信托财产专户的开立情况;信托资金管理、运用、处分和收益情况;信托经理变更情况;信托资金运用重大变动说明;涉及诉讼或者损害信托计划财产、受益人利益的情形;信托计划文件约定的其他内容。单一信托项目应按照信托文件的约定按时向委托人和受益人披露。(2)临时信息披露。包括信托财产可能遭受重大损失;信托资金使用方的财务状况严重恶化;信托计划的担保方不能继续提供有效的担保的情况。(3)清算报告。清算报告内容至少应包括信托项目基本情况、信托资金的募集、运用和管理、信托项目的终止与清算、信托财产的收益和分配、受托人声明等。
前述信息披露的范围、形式和内容尚属于指引性质，实务中还需要结合个案从司法审查角度对信托公司是否尽到信息披露义务进行判断，比如，信息披露是否符合信托合同的约定范围和披露形式，内容是否全面、清晰、明确等。在(2019)最高法民申2689号案中，最高人民法院即认为，在信托合同未列明应披露具体事项的情况下，信托公司可根据专业判断应披露的临时事项，因此信托公司未对相关事项进行临时披露并不当然构成违约。同时也要看信息的披露是否能够如实、明确地描述风险，过于笼统的表述也有被法院认定没有尽到信息披露义务的可能。[3]再有就是投资人主张需披露的信息是否与信托财产处置有必然的联系。在笔者处理的几个信托案件中，投资人即要求信托公司披露交易资金往来明细账等信息，彼时需要结合该等资料与信托财产处置是否有必然联系，以及是否涉及第三人保密信息等因素进行考量。
在笔者处理的多个信托纠纷案件中，都遇到信托公司信息披露的范围和投资者知情权冲突的问题。争议主要来源于信托合同和文件中未约定进行披露的信息，但与投资者利益存在关联，是否应予披露。对此，法院通常会采取谨慎态度，结合该等信息是否成立于信托计划之前、是否与信托财产处置有必然联系、信息披露给特定投资人是否涉及侵犯第三人合法权益等因素综合判断。笔者查阅的多个裁判观点认为，委托人主张披露的该部分资料系信托计划成立前形成的资料，并不涉及信托公司对信托财产的管理运用及处分，因此驳回了委托人的诉请。[4]但有的法院则认为，虽然委托人主张披露的部分文件形成于信托计划成立前，但因信托文件中明确约定了该部分文件是备查文件，并列具了文件名称，故受托人应予披露。因此，信息资料是否形成于信托计划成立前并非刚性标准，需要在案件中结合事实灵活把握。
第二，信托公司未勤勉尽责给投资人造成损害。《中华人民共和国信托法》第二十五条规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。营业信托是高风险、高收益的商事行为，受托人应当勤勉尽责、诚实信用地管理委托财产，并按照合同约定如实向委托人披露信托财产的管理情况。在受托人谨慎履行其管理责任的情况下，信托产品的风险由委托人承担。
最高人民法院民二庭将信托分为主动管理信托、事务管理信托。无论主动管理信托还是事务管理信托，法院在审查是否勤勉尽责可以从下列方面看资料：(1)受托人在设立资产管理产品后，进行投资项目立项前的尽职调查材料;(2)投资管理过程中的内部决策流程等审批材料;(3)项目存续过程中的日常管理材料(包括各类凭证、单据、通知和指令);(4)项目清算和风险处置过程中的相关材料。法院以此来审查是否尽到法定和约定的勤勉尽责义务，并在此基础上确定责任承担。
在广受关注的(2022)京74民终417号案中，北京金融法院认为，民某信托公司在韩某茜购买的信托单位到期并发生自动赎回后，没有按照《信托合同》的约定与韩某茜之间进行信托财产收益的确认，也没有支付相对应的赎回款项，致使韩某茜一直处于投资款项和相应收益无法确定的状态……民某信托公司在处理信托事务时，存在多重违约行为，其亦认可目前案涉信托计划底层资产存在风险导致资金无法收回，信托财产亦未能完成清算，且未能根据合同约定进行分配，因此韩某茜主张其因此受有损失，应当予以赔偿。
即便在被动事务管理信托业务中，也存在信托公司未能勤勉尽责而承担赔偿责任的风险。在(2020)沪74民终29号案中，上海金融法院认为，华某信托公司作为专业信托机构，即使本案的信托履行属于被动事务管理型信托，根据我国《信托法》第二十五条的规定，华某信托公司也应当审慎尽职地履行受托业务的法定责任，把控业务准入标准，完善项目尽职调查，同时认真做好事中事后管理，严格资金支付，严格贷(投)后管理，还应特别关注信托项目背景以及委托资金和项目用途合规性审查，不得向委托人转移信托计划合规风险管理责任，而华某信托公司在签订及履行涉案《单一资金信托合同》的过程中并没有尽到上述责任，故存在一定过错。
2022年7月6日，重庆市第五中级人民法院裁定受理新某信托破产清算申请。此为《信托法》颁布以来首家申请破产的信托公司，第一批无异议债权金额高达36.42亿元。究其原因，违规经营、无视风险是新某信托走向破产的主因。如在(2018)苏1282民初7660号案件中，法院认为，新某信托公司作为信托受托人，理应按照合同约定和法律规定，办理真实、合法的抵押登记手续，然经登记部门山东省滕州市国土资源局核实确认，新某信托公司办理的滕州他项(2XX2)第XX号土地他项权证书并非该局审批颁发，且内容并不属实。据此，苏州市中级人民法院在结合某村置业公司名下用以抵押的其他财产无法进行处置的情况下，终结了(2017)苏05执恢51号案件的本次执行程序。新某信托公司的上述行为违反了信托合同的约定，未能履行诚实、信用、谨慎、有效管理的信托义务，现原告要求其赔偿土地他项权证对应的信托财产损失，符合合同约定和法律规定，依法予以支持。土地权属证书尚敢造假，该公司的“野路子”风格可见一斑。
第三，信托公司管理的信托财产使用不符合合同约定及信托目的。此类纠纷多发生在主动管理型信托纠纷中。信托公司作为受托人必须依据法律法规的规定以及信托合同的约定，本着诚实信用、勤勉尽责的原则履行法定及约定的各项义务。在信托合同对于信托目的以及投资组合范围有明确约定的情况下，受托人必须严格按照上述约定的范围及投资方向进行投资组合，并遵守关于投资限制的相关约定，以实现信托目的，否则信托公司作为受托人应向金融投资者承担相应责任。
(2022)京74民终416号案中，北京金融法院认为，民某信托公司上诉主张其对信托财产的管理运用方式符合合同约定及监管规定。现民某信托公司在一审诉讼中自认案涉信托计划底层资产变现困难，无法收回相应资金，在此情况下，其应当对其管理信托财产进行的投资行为符合《信托合同》对于投资组合范围、投资方式以及投资限制的约定承担相应的举证责任。一审判决对上述举证责任的分配符合法律规定，并无不当，本院予以认可。在一审法院予以释明的情况下，民某信托公司仍未说明信托财产的具体投资指向，亦未说明底层资产情况，拒绝提交信托专户的银行流水，故一审法院无法查明其是否按照合同的约定进行了适当的投资。民某信托公司在一审法院释明后拒绝提供产品的投资指向，一审法院依据在案已经查实证据，判决民某信托公司承担相应的不利后果并无不当，本院予以确认。按照法律规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。由于民某信托公司不能证明其管理信托财产的行为符合合同约定、信托目的及法律规定，应当承担违约责任。民某信托公司在深圳万某公司购买的信托单位到期并发生自动赎回后，没有按照《信托合同》的约定与深圳万某公司之间进行信托财产收益的确认，也没有支付相对应的赎回款项，致使深圳万某公司一直处于投资款项和相应收益无法确定的状态，因此，一审法院认为认定深圳万某公司的损失在发生自动赎回后即已经确定，并无不当，本院予以认可。民某信托公司在处理信托事务时，未能按照法律规定及合同约定，尽到受托人义务，对上述后果应承担责任。一审判决对民某信托公司违约责任成立的认定，有事实和法律依据，本院予以确认。民某信托公司关于其已经履行了受托义务的上诉意见，缺乏证据支持，本院不予采信。
第四，信托公司在信托计划终止后未能及时履行清算义务。《中华人民共和国信托法》第五十八条规定：“信托终止的，受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正当行为的除外。”清算义务是信托公司在信托终止时所必须履行的义务，以此来约束信托公司对信托资金进行合法、合理的投资与管理。
衍生的一个问题是，信托公司进行清算了，但在清算过程中投资人向法院提起诉讼，此时是否应当支持投资人的主张?笔者认为，在清算没有完成前，投资人损失并没有确定，不宜支持进行个别赔偿。但在个案中如果存在信托公司滥用清算程序，损害投资者利益情形的，也不应当予以保护。如在(2022)京74民终417号案中，北京金融法院认为，民某信托公司在确认函中确定了信托单位存续份额信托利益分配日，但其未能在信托计划终止后及时完成清算，本身即违反了合同约定的义务，其称底层资产投资无法收回，需要待全部信托财产清算完毕后才能确定损失，而其无法提供证据证明其投入底层资产的管理行为符合法律规定，在此情况下，将此等无法清算的风险由韩某茜承担，不符合法律和案涉合同的要求。由于民某信托公司的违约行为，韩某茜未能在信托产品到期后获得本金及收益的兑付，相应的损失客观存在。一审判决对韩某茜损失的计算方式并无不当，本院予以维持。
二、代销机构的责任认定
实务中，在房地产信托产品爆雷后，作为代销的第三方机构(通常为银行)的法律责任承担问题也成为信托合同纠纷常见争点。就此类争议，可以从以下三个方面来考察银行是否应承担赔偿责任：
第一，合同是否成立。在笔者处理的几个信托纠纷案件中，投资者均否认信托合同成立，而主张银行在销售过程中存在欺诈、虚假销售等行为，应承担财产损害赔偿责任。但事实上，投资者系通过网银系统完成了电子签约，尤其在疫情期间，网上签约成为普遍采用的签约方式。在(2020)沪0115民初39417号案中，法院认为，原告线下签署《电子签名约定书》，确认通过被告指定系统同意接受相关电子签名合同、风险揭示书或其他文书的，视为签署合同、签署风险揭示书或其他文书;具体签约过程需原告输入密码予以确认;原告签署《上海银行电子签名合同业务申请表》，也明确载明“本人使用电子签名签署的上述文件与纸质合同、纸质风险揭示书或其他文书上手写签名或盖章具有同等的法律效力”;购买产品的《业务受理单》中，原告书写文字中未经涂改的部分为“本人已经阅读该代销产品的合同”。现原告否认其签署涉案合同，与前述签署文件记载内容相悖，且原告至少四次通过同样方式签署产品合同，如前所述，本院亦实难采信原告该项诉称。
在笔者处理的房地产信托案件中，大部分投资人均已取得了若干期的利息回报，在信托产品不能兑付后再来主张合同不成立，显然有违诚信原则。
第二，代销银行是否履行了适当性义务。所谓适当性义务，是指卖方机构在向金融消费者推介、销售信托理财产品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第75条规定：“在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”
在(2020)沪0115民初39417号案中，上海市浦东新区人民法院认为，适当性义务主要从以下三点考量:(一)应对客户进行风险测评和分类,以满足了解客户要求。本案中被告在推销产品的过程中，对作为投资者的原告进行了风险评估，了解了其年龄、财产与收入状况、投资经验、投资需求、风险偏好等信息，并在此基础上进行了适当分类。根据当日评估结果，原告的风险承受能力等级为进取型，可以投资高风险等级产品。(二)应将适当的产品销售给适当的客户,以满足合理推荐、适当销售的要求。涉案产品系高风险产品，与原告的风险评估等级相匹配，相关《业务受理单》也告知原告适合投资产品类型包括高风险。原告称，其一直是保守型、只投资保本型产品，与其所做三份风险评估结果均不相符，也与过往投资产品多为中风险的事实相悖，本院难以采信。原告称，被告系在其风险评估为平衡型时主动向其推荐本案高风险产品，被告称，原告系有产品到期，需要购买新的产品进而向被告咨询。该节事实难以查清。但即使原告所述属实，则被告在推荐产品时确实存在瑕疵，然而原告在之后又重新进行风险评估，结果为进取型、可匹配高风险产品，据此，被告上述瑕疵也不足以认定其将产品销售给不适当的客户。
在(2020)浙01民终10296号案中，浙江省杭州市中级人民法院认为，陈某系主动要求购买案涉基金4号信托计划，并在签订合同前即主动支付投资款项，在收到中某投邮寄的信托合同后亦注意到合同有关于受托人不承诺保本和最低收益的约定，之后并未要求退出信托计划而是对信托计划的投资方向和盈亏情况持续关注，即陈某购买案涉信托计划并非基于“保底8%”的错误认知，而是对该信托计划的性质和风险有了充分了解后愿意购买并继续履行信托合同。陈某上诉主张未在风险测评报告中签字，故中某投未对其进行风险承受测试，但结合陈某的受教育程度、工作经历以及在微信中陈述的自己的投资经验，即使中某投确未对其进行风险评估亦并不影响陈某对购买案涉信托产品作出自主决定，故本院对于陈某要求对案涉信托项目中的认购风险申明书、风险测评报告题目上陈某的签名进行笔迹鉴定的申请不予准许。另外本院认为，在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础，上述适当性义务系卖方机构在订立合同过程中应尽义务，若未履行上述义务所需承担的民事责任属于缔约过失责任，故陈某以中某投未履行投资前期订立合同过程中应尽之适当性义务，来要求中某投承担合同订立后因合同履行而产生的违约责任，缺乏法律依据，本院对此不予采纳。
第三，代销银行是否存在免责事由。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第78条规定：“因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。”通常银行会以金融消费者具有投资经验，或者为机构投资者，能够识别并承担投资风险等为由进行抗辩，主张卖方机构应因此免责。在笔者处理的几个房地产信托案件中，投资者一方或为机构投资者，或为理财投资经验丰富的消费者，在代销银行方不存在虚假销售、未进行充分风险披露等违反适当性义务的情形时，法院均驳回了投资者要求代销银行承担损害赔偿责任的诉请。当然，个案存在差异，在有些案例中，法院即认为，投资经验并不能完全等同于投资者的专业化程度,投资人并无证券、基金、投资行业等相关从业经历，其之前购买产品的投资经验并不足以使其充分了解本案产品的相关风险，不能据此免除被告适当性义务。[5]
在(2021)沪74民终395号案中，上海金融法院认为，关于联某证券是否履行了投资者适当性义务，上诉人刘某已于庭审中确认了案涉《客户风险承受能力调查问卷》落款处签名系本人签署的事实。刘某主张，其只负责签名，其余勾选事项均并非其本人完成，且有与事实不符之处。对此，本院认为，投资理财是主动型的民事行为，投资者作为具有完全民事行为能力的自然人，理当明知其自愿签约行为的法律后果，理当对自身的合同义务有所了解，理当对投资理财的风险有所预见。在刘某并未对该项主张举证证明的情况下，上述事实缺少相反证据证明，故不成立。本院对于刘某的该项上诉理由，不予采信。
三、资金池的认定标准和信托受益权转让
2014年银监会下发99号文的执行细则当中，监管首次对信托公司非标准化理财资金池业务进行了定义：信托资金投资于资本市场、银行间市场以外没有公开市场定价流动性较差的金融产品和工具，从而导致资金来源和资金运用不能一一对应资金不匹配的业务。2018年4月央行联合银保监会等部委联合下发《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》银发〔2018〕106号(简称“《资管新规》”)，其中明确：金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。
“资金池”的特征主要可以概括为：滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等。滚动发行指信托产品不是一次性募集完成，而是通过分批发行或在不同时点以开放申购的形式完成，具体表现为滚动投资模式和借新还旧模式。期限错配即短期信托资金投向长期资产。在信托的资金申购或赎回时，如果未按规定合理估值，脱离了标的物的实际收益率所确定的投资人的申购价格，就会导致分离定价。简言之，资金池信托不是单独建账、单独管理、有单独底层对应的信托。对于投资者而言，形成资金池的项目运作不透明，资金流向不清楚，金融风险无法被准确评估。而同一信托计划滚动发展模式，可能造成“挖东墙补西墙”的现象，并放大信托公司的内在风险，形成一个风险的“击鼓传花”游戏。因此，资金池业务模式是被严格禁止的。
实务中，信托受益权转让常被质疑为资金池模式，概因信托受益权的拆分转让在外观上也有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价的可能。但其实二者是完全不同的。首先，信托受益权转让是法律允许的。《信托法》第48条规定：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。” 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第29条规定：“信托计划存续期间，受益人可以向合格投资者转让其持有的信托单位。信托公司应为受益人办理受益权转让的有关手续。信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人。机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。” 由此可以看出，法律允许信托受益权进行转让，但进行拆分转让的，受让人不得为自然人。这也体现了对自然人消费者进行特殊保护的立法宗旨。其次，如果进行信托受益权转让的信托产品实行单独建账、单独管理、有单独底层资产对应，资金流向清晰明确，则应不属于资金池模式。
四、监管部门调查意见书的证据效力
在信托纠纷案件中，投资人往往将监管部门出具的《调查意见书》作为证据，调查意见书是监管机构对投诉、举报、信访中反映的信托公司在发行、运营、管理信托计划过程中存在的违法违规情况主动介入调查后形成的法律文件，调查意见书内容一般会对信托公司是否存在违法违规行为作出认定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条之规定：“国家机关或其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”
但监管部门的《调查意见书》是否可以直接作为证据使用尚需进行个案甄别。因为监管部门的《调查意见书》实际是监管机构作出的具体行政行为，被作出具体行政行为的相对方不服的，可依据《行政复议法》和《行政诉讼法》向上级机关申请行政复议或向法院提起行政诉讼。在笔者处理的某个信托纠纷案件中，监管部门出具的《调查意见书》抬头是原告(机构投资者)名称，并非出具给代销银行或信托公司，且其中没有明确的处罚事项。笔者认为，像这种没有出具给调查对象且调查对象没有机会行使行政复议或者行政诉讼权利的《调查意见书》不宜直接作为证据采用。
在前述笔者代理的案件中，笔者的委托人是作为第三人的信托公司(代销银行为被告)，原告投资人主张信托合同不成立，自身并非信托产品投资人，但又主张信托公司应依据监管部门出具给原告的《调查意见书》承担赔偿责任。笔者当庭抗辩，原告既然否认了其信托投资人身份，又如何以信托投资人身份获得了《调查意见书》?而且，该《调查意见书》并未出具给信托公司，且其中仅说明要对信托公司采取监管措施，并无明确的违规事实认定和处罚意见，无法证明信托公司确实存在违规行为，该证据不宜采信。除此而外，原告还获得了五次利息回报收入，在此过程中从未否认过自己的投资人身份，其主张均不能成立。法院最终驳回了原告的诉讼请求。
五、结语
其实房地产市场的调整早在疫情前就开始了，疫情只是雪上加霜的叠加因素。作为曾经的优等生房地产信托项目也频频爆出风险，投资者利益保护和金融机构系统性风险之间的平衡成为一个难题。此时需要在司法实践中，以个案为出发点，谨慎考量每一个证据支持的事实是否成立，投资者、代销机构、信托公司各方责任如何划分，充分发挥法律居中裁判的功能和智慧，妥善处理此类纠纷，从而实现市场风险通过法律程序以公平、合理的方式得以化解。
法条索引：
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》
第二条：“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费，须与产品一一对应并逐个结算，不同产品之间不得相互串用。”
第十二条第一款：“金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。国家法律法规另有规定的，从其规定。”
第十五条第一款：“金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。”
《全国法院民商事审判工作会议纪要》
第七十五条：“在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”
第七十八条：“因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。”
第九十二条：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”
《中华人民共和国信托法》
第四十八条：“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。”
《信托公司集合资金信托计划管理办法》
第二十九条：“信托计划存续期间，受益人可以向合格投资者转让其持有的信托单位。信托公司应为受益人办理受益权转让的有关手续。
信托受益权进行拆分转让的，受让人不得为自然人。机构所持有的信托受益权，不得向自然人转让或拆分转让。”
注释：
[1]本文讨论的信托公司的义务主要针对主动管理型信托，通道业务不在讨论范围内。
[2]中国信托业协会官网地址：http://www.xtxh.net/xtxh/abouttrust/41967.htm，最后访问日期2024年2月8日
[3]如在丁剑萍诉山东省国际信托股份有限公司营业信托纠纷案，山东省高级人民法院(2020)鲁民终2633号民事判决书中，山东高院认为，受托人未将本期信托计划借款人同时是该信托公司前期信托计划借款人、该借款人在前期信托项下的借款已逾期欠息等足以影响委托人判断的事项在信托合同等资料中“如实、明确地向委托人进行披露，而是笼统表述为行业风险、市场风险、抵押物登记及变现风险、财务风险等”，属于“未依法依约履行信息披露义务”，构成违约。
[4]见陆宽诉国民信托有限公司营业信托纠纷案，北京市第二中级人民法院(2020)京02民终3041号民事判决书;WANGYING诉国民信托有限公司营业信托纠纷案，北京市第四中级人民法院(2019)京04民初497号民事判决书;孙立聪诉中融国际信托有限公司营业信托纠纷案，北京金融法院(2021)京74民终686号民事判决书。
[5]金培忠与上海银行股份有限公司浦东分行财产损害赔偿纠纷案，上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115民初39417号民事判决书。