一、基金托管人法律地位

　　按照《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“《证券投资基金法》”)第145条第2款的规定，托管人在履行职责的过程中，如果因其行为造成投资者损失的，应当承担赔偿责任，如该行为是托管人与管理人的共同行为，则二者应承担连带赔偿责任。结合《中华人民共和国信托法》(以下简称“《信托法》”)第31、32条的规定，能否认为托管人与管理人属于《信托法》上的共同受托人?

　　对此，有观点认为，无论是从私募基金合同的特征，还是从受托管理投资者财产的角度，以及受托职责等方面看，基金托管人和管理人都属于共同受托人。与此相对的是，从托管内容及条文规定上来看，不宜将管理人和托管人认定为共同受托人。

　　根据《证券投资基金法》第3条的约定，托管人属于受托人，履行受托职责，与《信托法》上共同受托人享有财产归属权不同，托管人并不享有托管财产的所有权。从托管人与管理人的职责来看，《证券投资基金法》中对托管人与管理人在募、投、管、退各个阶段的要求也不同。从责任承担的角度而言，《信托法》上的共同受托人对于受托事务处理的后果应承担连带责任，《证券投资基金法》中对托管人和管理人违反法定及约定义务造成损害的情况下，更强调的是责任自负的原则，即托管人和管理人分别对自己的行为担责，仅在二者因共同行为的作用造成损害时，应对损害结果承担连带责任。综上，从财产归属的角度、托管人与管理人职责及责任承担方式上，都难以将托管人与管理人认定为《信托法》上的共同受托人。

　　二、基金托管人的法定及约定义务

　　《证券投资基金法》第36条、37条和《证券投资基金托管业务管理办法》第17条、21条规定了托管人的义务，即托管人按照《证券投资基金法》及有关规定和基金合同的约定履行受托职责，概言之，托管人的职责包含法定和约定义务。从《证券投资基金法》及2023年施行的新规《私募投资基金监督管理暂行办法》等内容来看，托管人的义务主要是保管和监督。鉴于现行规定对托管人职责的规定多为原则性规定，实务中，对于托管人是否应对投资者的损失承担责任的争议前提在于，托管人是否按照合同约定履行监督职责。特别是在一些案件争议焦点中，托管人是否依法或依约负有审查监督职责，决定托管人是否对投资者的损失承担责任。

　　1.托管人的形式审查义务

　　《证券投资基金法》第37条约定，托管人应对管理人的投资指令进行审查，对于该投资指令，托管人的审查是否仅限于形式审查，亦或是应尽到实质审查义务?对此，实务中法院观点不尽相同，例如，山东省高院(2022)鲁民终2381号判决中认为托管人仅负有表面一致性审核的义务，深圳市福田区法院(2020)粤0304民初44238号判决中认为，案涉托管人中信建投已按照合同约定履行了形式审查义务，不应对管理人的投资运作不当承担连带责任。但实践中部分法院在认定托管人依据《证券投资基金法》第38条的规定审查管理人的投资指令时，实质上赋予了托管人实质审查的义务。株洲中院在(2020)湘02民再66号判决中指出，案涉托管人中信长沙分行对管理人的资格未作审查，对案涉基金是否为国内优质私募股权基金未作审查，仅在审核入伙协议、风险提示书及划款指令的情况下转出资金，而未审查合伙协议的约定，导致投资者的损失，存在明显的过错。

　　2.托管人对管理人投资运作的监督义务

　　托管人的职责与管理人的职责应相互区别，在基金的投资运作上，托管人并未实质参与，仅负有监督义务，不能据此加重托管人的职责。济南铁路中院(2021)鲁71民初124号判决中指出，托管人并不负责基金的投资及风险管理，对投资行为及投资回报不承担责任，其责任仅限于监督管理人的投资运作行为。

　　在间接投资的情况下，托管人是否负有监督调查底层资产的义务?(2021)京0105民初85832号、(2021)京0105民初71869号案中，朝阳区法院认为，无论依据基金合同的约定或是《证券投资基金法》的规定，案涉托管人你恒泰证券并无监督管理人调查底层资产的义务。

　　进一步而言，深圳国际仲裁院审理的一起私募基金间接投资纠纷中，对间接投资形式下托管人如何履行监督义务进行了分析。仲裁院认为，托管人按基金合同约定履行了形式审查义务，在基金合同没有明确约定投资方式的情况下，管理人采用间接投资的方式并未违反规定。而在间接投资的方式下，托管人已经依据合同的约定对投资范围、策略及限制进行了形式审查，对于投资决定的合理性、是否符合投资者的获益目的等属于实质审查的范围，在投资者风险意识较强且合同已约定托管人的形式审查义务的情况下，不宜对托管人的监督义务作出过高要求。

　　实质上，仲裁院对间接投资方式下，托管人是否履行了监督义务，仍是关注托管人是否按照约定进行形式审查。正如深圳中院在(2018)粤03民终16126号判决中指出，托管人的职责主要在于财产的保管、投资监督、信息披露等，并不参与基金的投资运作，因此，在保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人的责任。

　　司法实践中，对于托管人是否履行投资运作的监督义务的另一难点在于如何判断该义务是否包含在内。例如实务案例中出现较多的情形，对基金份额赎回的监督是否属于托管人应对投资行为履行的监督义务之一。北京金融法院在(2022)京74民终722号案中指出，案涉托管人国信证券不负有向赎回人支付赎回款的义务。在另一仲裁案中，仲裁庭明确指出，按照《证券投资基金法法》第36条及《证券投资基金托管业务管理办法》第21条的规定，托管人对管理人的投资监督义务由合同约定，《证券投资基金托管业务管理办法》第21条列举的监督范围仅包括投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等内容，并不包括赎回份额的数量及止损操作，在基金合同也并未明确约定的情况下，托管人没有义务复核管理人提供的赎回信息的准确性。

　　3.托管人的信息披露义务

　　托管人的信息披露义务主要在于与托管业务有关的事项上，即《证券投资基金法》第37条、《证券投资基金托管业务管理办法》第20条约定的复核、审查管理人披露的信息等，对于其他事项，例如撤销基金备案，不具有法定或约定的信息披露义务。信息披露作为一项非金钱债务，也是管理人应当向投资者履行的法定义务之一。托管人只负责向投资者披露与托管业务相关的信息，例如管理人划款指令等信息，对于基金投资运作等内容相关的信息，并非托管人法定或约定披露义务范围内的内容，投资者无权要求托管人对其进行披露。

　　三、基金托管人责任认定问题

　　1.免除托管人责任条款的效力

　　如《基金合同》等格式条款中约定托管人免除相应责任的条款是否有效，是否可以援引《中华人民共和国民法典》第497条格式条款无效的内容，以该免责条款违反《证券投资基金法》中对托管人诚实信用、勤勉尽责义务的要求为由，否认该约定的效力，要求托管人承担赔偿责任?

　　关键在于该约定免除托管人责任的内容条款是否符合惯常的商业实践。在深圳国际仲裁院审理的一起托管人与管理人承担连带责任案中，申请人请求确认合同中约定的托管人资金划款义务及责任豁免条款为无效的格式条款，对此，仲裁院认为，合同中关于资金运作方式及账户设置、操作，符合商业银行委托贷款的操作，合同约定托管人免除自身责任的条款不属于无效的格式条款。尽管在责任的承担上，仲裁院认为托管人未尽到勤勉尽责的义务，履行监督职责，其过错与投资者的损失之间存在因果关系，应当对其失职行为承担赔偿责任，在托管人责任认定中，仲裁院也指出，纵使合同不存在案涉约定，免除托管人对委贷账户担责符合商业惯例，并未免除或减轻托管人的责任。判断托管人是否应单独或与管理人共同承担责任的落脚点在于，托管人是否依法或依约履行托管职责。

　　另外，如在投资者并非托管协议一方当事人的情况下，能否依据《证券投资基金法》第145条的规定要求托管人承担赔偿责任。

　　从《证券投资基金法》的条文约定来看，如投资者与管理人订立基金合同，管理人与托管人订立托管协议，基于合同的相对性原则，投资者恐怕难以适用《证券投资基金法》第145条规定的责任条款要求托管人承担责任，只能转而向侵权赔偿责任路径寻求救济。不同的是，在违约责任原则下，投资者需证明托管人存在违约行为，而在侵权责任原则中，投资者需证明自身损失及托管人存在过错行为，且损害行为与结果之间存在因果关系。

　　2.托管人与账户监督人责任的区分

　　根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第21条的规定，私募基金托管人并非法律法规强制性要求，在基金未进行托管的情况下，基金募集结算资金专用账户监督人同样起着监管的作用。按照《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》的规定，账户监督人负有对划款指令复核、保障资金安全等义务。据此，账户监督人的义务是否参照托管人的义务，在其失责造成投资者损失的情况下，应否和管理人一同承担连带责任。在同一主体同时兼具账户监督人和托管人双重身份的情况下，如何认定其法律责任的承担?

　　对于账户监督人的职责，从其签署的《账户监督协议》的性质及监督对象来看，不应将其与托管人的职责混同，尽管二者在形式审查义务等方面存在一致性，但从二者分别针对募集账户与托管账户的指向来看，二者承担的职责及义务存在区别。对于兼具账户监督人和托管人身份的机构，《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》第16条明确要求应当建立业务隔离机制，并对投资者进行披露。如在实务中，投资者因其行为诉请其承担责任，关键在于其失职行为背后的主体性质，进而判断其是否应承担相应的法律责任。

　　注释

　　[1]参见刘俊海：《论信托型私募基金托管人与管理人的连带责任—基金法、信托法、合同法与侵权法的四重维度》，载政法论坛2023年第2期，第52页。

　　[2]参见洪艳：《论基金托管人的治理功能与独立责任》，载中国法学2019年第6期，第249页。

　　[3]山东省高级人民法院(2022)鲁民终2381号民事判决书。

　　[4]广东省深圳市福田区人民法院(2020)粤0304民初44238号民事判决书。

　　[5]湖南省株洲市中级人民法院(2020)湘02民再66号民事判决书。

　　[6]济南铁路运输中级法院(2021)鲁71民初124号民事判决书。

　　[7]北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初85832号民事判决书。

　　[8]北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初71869号民事判决书。

　　[9]深圳国际仲裁院，中国国际仲裁研究院编著：《私募基金合同纠纷典型仲裁案例与实务精要》，北京大学出版社2023年版。

　　[10]广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民终16126号民事判决书。

　　[11]北京金融法院(2022)京74民终722号民事判决书。

　　[12]A投资者与B投资公司及C证券公司关于私募基金合同纠纷仲裁案。

　　[13]江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01民终5949号民事判决书。

　　[14]济南铁路运输中级法院(2019)鲁71民初121号民事判决书。

　　[15]深圳国际仲裁院，中国国际仲裁研究院编著：《私募基金合同纠纷典型仲裁案例与实务精要》，北京大学出版社2023年版。