《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称“《拍卖、变卖规定》”)第十六条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受;受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”由此可知，在执行程序中，有抵押权的财产流拍后，受偿顺序在后的执行债权人可以因抵押权人未接受拍卖财产抵债，而获得以物抵债的资格。在此情形下，应当如何计算以物抵债承受人和抵押权人应受清偿的债权额、以物抵债承受人应否补交差额、以物抵债对抵押权有何影响等问题，值得进一步研究。下文从一则本团队办理的案例出发，对上述问题进行探讨。

　　案情介绍

　　申请执行人申请强制执行被执行人的查封房产，申请执行人是该房产的首封权利人，但是该房产上还存在银行的抵押权。房产首次拍卖流拍后，申请执行人欲接受以物抵债，且银行不接受以物抵债。

　　法律分析

　　一、执行债权人接受以物抵债属于对被执行人财产强制变价的执行措施

　　《拍卖、变卖规定》第十六条第一款规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”第二十条规定：“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。”第二十二条第一款规定：“拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。”第二十三条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。”第二十五条第二款规定：“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”

　　本律师团队分析认为，执行债权人接受以物抵债的，应理解为以流拍的保留价购买执行标的，同时，在符合一定条件时，拍卖、变卖、以物抵债等措施可以相互转化，拍卖、变卖失败后可以以物抵债，以物抵债不成之后亦可能进行拍卖、变卖。因此，执行债权人接受以物抵债，与司法拍卖、变卖同属于对被执行人财产强制变价的执行措施。

　　二、抵押权人不会因放弃接受财产抵债而丧失优先受偿权

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称“《民诉解释》”)第五百一十四条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(2020年修正)第三十一条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”《拍卖、变卖规定》第二十八条第一款规定，“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”。

　　以物抵债与拍卖、变卖同为对被执行人财产强制变价的执行措施，因此，执行债权人接受以物抵债时应参照适用上述规定，以物抵债后所得价款(即以物抵债承受人依据《拍卖、变卖规定》第十六条向法院补交的差额)应当先用于扣除执行费用和清偿优先受偿的债权，以保障优先受偿权人的权利。^[1]换言之，抵押权人放弃以物抵债的，其优先受偿权并不会消灭。

　　三、以物抵债承受人需补交流拍价与其应受清偿额之差额

　　《拍卖、变卖规定》第十六条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债……承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”《民诉解释》第五百一十四条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”

　　结合上述法律规定与目前法院司法实践，本律师团队认为，对于有抵押权的执行财产，流拍后若申请执行人申请或同意以流拍价接受财产抵债的，申请执行人应当向法院补交流拍价与其应受清偿债权额之间的差额。因为以物抵债相当于以流拍的财产保留价购买执行标的，只不过此时的以物抵债承受人作为申请执行人有权从保留价中受偿，故其可以在应受清偿的债权范围内与流拍的保留价进行抵销。因此，在存在多个债权人时，执行法院仍然应当按照法定顺位计算多个债权各自应受清偿金额，并非将流拍财产直接交由接受抵债的执行债权人受偿自身债权。^[2]

　　假设题述案情下申请执行人的债权为60万，抵押权人的债权为80万，举例计算如下：

　　备注：

　　①以物抵债承受人应受清偿的债权额实际上还应当减去强制执行费用，此处为方便举例而省略。

　　②根据《拍卖、变卖规定》第六条规定，保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额，但是实践中仍然可能出现无益处置的情形，如(2021)最高法执监414号案例。

　　四、执行财产抵押权因以物抵债而消灭，不动产的以物抵债承受人可持抵债裁定书单方申请转移登记

　　《拍卖、变卖规定》第二十八条第一款规定，“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”。第二十条规定：“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。”第二十六条规定：“不动产、动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”《不动产登记暂行条例》第十四条第二款第三项规定，人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的，可以由当事人单方申请不动产登记。

　　以物抵债与拍卖、变卖等同为被执行人财产强制变价的执行措施，因此，抵债财产上的抵押权同样会因以物抵债而消灭。申请执行人接受以物抵债并补交差额后，法院将出具并送达抵债裁定书，此时执行财产的所有权因生效法律文书而发生变动。抵债财产为不动产的，申请执行人可持抵债裁定及其他申请材料依照《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》等相关规定单方向不动产登记机构申请不动产转移登记。

　　客户风险提示

　　1.有抵押权的财产流拍后，申请执行人欲接受以该财产抵债的，需以现金补交流拍价与己方应受清偿额之差，以涤除抵押权。

　　2.当执行房产两次网络司法拍卖、变卖、以物抵债均失败时，法院将解除查封措施，将房产退还被执行人。

　　3.建议债权人在申请强制执行前，审慎评估上述风险，全面综合考量以确定是否接受以物抵债。必要时在专业律师团队的协助下调查相关财产上的优先受偿权情况，并关注执行措施期限，及时在期满前申请续行。

　　相关法律法规汇总

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

　　第六条　保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后五日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价;重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。

　　依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。

　　第十六条　拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。

　　有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受;受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。

　　第二十条　拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。

　　第二十二条　拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。

　　重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人;保证金数额不足的，可以责令原买受人补交;拒不补交的，强制执行。

　　第二十三条　拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。

　　第二十五条　对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十六条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。

　　第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。

　　第二十六条　不动产、动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。

　　第二十八条　拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。

　　拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

　　《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》

　　第二十六条 网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，拍卖动产的应当在拍卖七日前公告;拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。

　　再次拍卖流拍的，可以依法在同一网络司法拍卖平台变卖。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

　　第五百一十四条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》

　　第三十一条 规定人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。

　　《不动产登记暂行条例》

　　第十四条　因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。

　　属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：

　　(一)尚未登记的不动产首次申请登记的;

　　(二)继承、接受遗赠取得不动产权利的;

　　(三)人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的;

　　(四)权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的;

　　(五)不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的;

　　(六)申请更正登记或者异议登记的;

　　(七)法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。

　　注释：

　　[1](2020)最高法执监550号

　　[2](2021)最高法执监414号