律师按语：

　　近年来，党中央不断强调对各类经营主体一视同仁对待，加强产权保护、优化营商环境。因此，刑法对涉企犯罪也不断作了修改完善，一是在《刑法修正案(十一)》中加大力度惩治民营企业内部发生的腐败犯罪，进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置。二是在《刑法修正案(十二)》中，增设民营企业内部人员背信犯罪的规定，将非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的适用,扩展到民营企业。基于上述罪名在实践中的适用率可能会进一步提高，故笔者拟开展民营企业内部人员背信腐败罪名的系列研究，以为办理相应案件提供参考，本篇文章研究是为亲友非法牟利罪以及在部分有争议的情况下，相应罪名的适用。

　　166条第2款为亲友非法牟利罪同样属于背信犯罪，与非法经营同类营业罪相同，本质是为了保护民营企业、公司的财产利益，而非民企关键人员的职务廉洁性(具体可见《民企内部背信腐败罪名研究——非法经营同类营业罪》)，且该法益系以利用职务便利让亲友与任职公司进行关联交易的方式被侵害，后文对本罪构成要件的阐释，也将以此为前提。

　　一、为亲友非法牟利罪构成要件

　　(一)行为主体：其他公司、企业的工作人员

　　不同于非法经营同类营业罪的主体，为亲友非法牟利罪的主体不再局限于“董事、监事、高级管理人员”，而是扩展至“其他公司、企业的工作人员”，既包括高管，又包括普通工作人员。立法机关的解释是，本罪是以权谋私直接侵害企业利益的犯罪，除了董事、监事、高级管理人员应当基于忠实义务不得实施非法关联交易以外，其他任何工作人员也都应当基于受托、合同等义务，不得侵害公司、企业利益。^[1]但根据《公司法》第182条的规定，禁止关联交易的主体仅为“董事、监事、高级管理人员”，刑法将其扩展至普通工作人员，有违刑罚处罚的谦抑性以及法秩序统一原理。因此，在司法实践中，应当对本罪主体予以限缩，尤其是考虑到本罪的三种具体行为方式，以及对“利用职务便利”的要求，本罪的主体至少应为公司、企业的部门经理等中层管理人员。

　　对于国有控股、参股企业的工作人员，如果根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)第6条的规定，能评价为国家工作人员，则适用166条第1款国有单位工作人员为亲友非法牟利罪的规定，如不能评价为国家工作人员，则适用166条第2款的规定，属于“其他公司、企业的工作人员”。

　　(二)行为方式：利用职务便利为亲友非法牟利

　　1.利用职务便利

　　“利用职务便利”以及“利用职务上的便利”在刑法分则涉职务犯罪类的罪名中并不少见。一类直接指向涉案财物，侧重于对涉案财物的控制，常见于挪用型、侵占性犯罪中;一类则是与履职事项密切相关，核心要义在于，能否通过行使此种职务便利，达到为请托人谋取利益的效果，常见于贿赂型犯罪，其外延最为宽广。^[2]对于为亲友非法牟利罪而言，由于其所侵害的单位财产并非是一种现实的既定财产，更多的体现为预期利益，因此，更类似于贿赂犯罪中对“利用职务便利”的要求。

　　具体而言，利用“职务便利”要求行为人对某项业务具备一定的管理权和决策权，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项单位事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他单位工作人员的职权。不同于利用工作便利，利用职务便利强调对公司营业或者某项具体业务具有支配性，在因工作原因获取某种公司、企业内部信息，但不具备对该信息涉及业务的管理决策权时，即使将该内部信息提供给亲友并最终使其获利的，也不构成本罪。^[3]

　　2.为亲友非法牟利

　　(1)亲友的认定范围

　　“亲友”意味着与行为人具有一定的关系，而非不特定的任何人。在处理166条第1款国有单位人员为亲友非法牟利罪时，有实务观点认为“亲友”意味着与行为人存在日常交往或利益关联，与行为人基于共同感情基础，形成了较为稳定的关系等。其依据具体来自国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关规定，“亲友”的范围包括：一是行为人的配偶、血亲、姻亲;二是与行为人具有相对固定联系，并存在一定利益关系的第三人，实践中需结合认识时间长短、在工作生活中是否存在一定交流交往以及有无经济往来等因素综合判断。^[4]

　　笔者也赞同上述观点，在解释166条第2款的为亲友非法牟利罪时，“亲友”的范围认定参照第1款的范围，理解为与行为人形成一定稳定关系的人，不应扩大至除行为人之外的任何人。主要原因在于，在行为人为亲友之外的人牟利从而侵害公司财产利益时，往往也会伴随着商业贿赂，以非国家工作人员受贿罪处理这类行为即可。

　　(2)具体非法牟利行为

　　《刑法》166条列举了三种具体的关联交易行为，并且《刑法修正案(十二)》在采购、销售商品的基础上，又添加了提供、接受服务。三种行为分别是：

　　第一，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。主要体现为将任职单位承接的、可直接盈利的业务，交由自己的亲友进行经营。从案例检索的情况来看，实践中主要有两种情形，一种是在单位承接业务之前，利用职务便利促使亲友先介入交易环节，再由亲友将代理的业务交给单位经营，从单位处赚取差价或代理费;^[5]一种是将单位已经承接并可以直接经营的业务，利用职务便利分包给亲友，从而减少单位可能得到的利润。^[6]

　　但是在第一种情形中，由于亲友介入交易环节时，任职单位尚未承接该业务，因此能否将亲友因为提前介入而获得的业务，评价为“本单位的盈利业务”不无疑问，笔者认为，两种情形虽都涉及关联交易，但在第一种情形中，亲友介入时，承接的业务并非来自任职单位，任职单位处于下一交易环节，因而实际属于亲友将盈利业务交给单位经营，只要交接的价格并非明显高于市场价，便不属于为亲友非法牟利。

　　另外还需要注意的是，对于以任职单位名义承揽，但任职单位并不会实际经营的业务，并不属于单位的盈利业务。比如行为人亲友经营的A公司从B公司处承揽一项目，但由于A公司没有出口权，行为人任职的C公司拥有出口权，所以经过三方谈判，最终由C公司与B公司签约，实际分包给A公司经营，C公司获取部分利润。在该案中，涉案项目前期是A公司从B公司处揽下的，后期是A公司、B公司、C公司合作的一个项目，并非C公司的盈利业务，因此并不属于将本单位盈利业务交给亲友经营。^[7]

　　第二，以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务。目前刑法及司法解释还没有明确规定“明显”高于或低于市场价的范畴，从案例检索来看，基本上只要高于市场价格从亲友处采购商品，都会被认定为亲友非法牟利，过于扩大处罚范围，也违反了本罪的入罪要求。关于如何界定“明显”，由于刑法是后置法，在司法解释尚未作出之前，可参考民法的规定。

　　《民法典》第539条规定了债务人以不合理价格交易时，债权人可行使撤销权的相关内容，并在《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第9条，以30%作为明显过低或过高的参考数值。那么对于刑法而言，在同等交易条件下，关联交易价格至少要比市场价格高于或低于30%，才有认定为为亲友非法牟利罪的空间。

　　第三，从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务。该种情形面临的争议并不大，对于商品或服务是否合格，应当对照国家、行业标准进行客观判断。

　　(三)结果与因果关系：致使公司、企业利益遭受重大损失

　　由于166条第2款规定的为亲友非法牟利罪，保护法益在于公司、企业的财产利益，因此，还需要具有“致使公司、企业利益遭受重大损失”的结果。出于立法技术的考虑，第1款规定了“数额巨大”、“数额特别巨大”两档法定刑，第2款援引第1款规定，也应分为两档法定刑，即“致使公司、企业利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”和“致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”^[8]关于重大损失的具体情形、认定办法，以及两档法定刑的具体标准等，需要司法解释来进一步明确。

　　此外，还需要注意的是，公司、企业利益重大损失的产生，与上述三种为亲友非法牟利行为之间，需要有具体的因果关系。因为市场经济活动具有复杂性，市场交易价格也可能处在随时变化之中，尤其在签订合同与交付货款时间不一致的情况下，交付货款时的市场价格可能随着市场环境变化，高于或低于合同签订时约定的价格，从而给任职公司造成损失，这种因为市场环境变化而客观导致任职公司造成损失的，不能归属于关联交易行为，从而也不构成本罪。但如果因为市场环境变化，导致任职企业实际规避了损失，也不应当以本罪定罪处罚，例如行为人作为公司经理与其亲属商议，以明显低于市场的价格将本公司的商品卖给其亲属经营的公司，交货时间为签订合同后6个月内，货款在交货后1个月内付清。合同签订后，由于国际市场原材料大幅降价导致同类商品市场价格相应下降，与行为人与其亲属签订的合同价格基本持平。在这种情形下，行为人所在的公司实际上并没有受到损失，因而对行为人的背信行为不应以为亲友非法牟利罪定罪处罚。^[9]

　　(四)主观要件：故意+为亲友牟利

　　为亲友非法牟利罪，系故意犯罪，要求行为人故意将本单位可直接获利的盈利业务，交由亲友经营;明知从亲友经营管理的单位处采购商品、接受服务明显高于市场价格、或明知向亲友管理经营的单位销售商品、提供服务明显低于市场价格，仍利用职务便利与亲友单位交易;明知亲友经营管理的单位提供的是不合格的商品、服务，仍利用职务便利从亲友单位采购或接受服务。

　　此外，本罪也系目的犯，要求行为人具有为亲友牟利的目的，如果行为人实行关联交易时，并非为亲友牟利，则不构成本罪，构成其他罪名的，以相应罪名定罪处罚即可。

　　(五)出罪情形：未违反法律、行政法规规定

　　《刑法修正案(十二)》在增设166条第2款时，也强调了其他公司、企业的工作人员构成为亲友非法需要违反法律、行政法规的规定，当然考虑到法秩序的统一性，本条第1款国有单位工作人员构成本罪时，也需违反法律、行政法规规定，在此不再予以赘述。根据《公司法》的规定，本罪出罪情形有如下两种情况：

　　第一，经董事会或股东会同意。根据《公司法》第182条第2款规定，董事、监事、高级管理人员的近亲属、其近亲属直接或间接控制的企业、以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。据此，在向董事会或者股东会报告，并且按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过后，可以与亲友进行关联交易。

　　第二，任职公司不能利用该商业机会。《公司法》第183条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：(二)根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”据此，当任职公司依法或依公司章程规定不能利用某商业机会时，行为人利用职务便利将该盈利业务交给亲友经营，也不构成本罪。

　　二、相关罪名区分

　　(一)区分于非法经营同类营业罪

　　为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪皆为背信类罪名，均要求给公司、企业造成巨大财产损失，在某些情况下，两者的认定也会存在一定交叉，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，本身就意味着亲友经营的业务与单位属于同类业务，对此，可从如下角度进行区分：

　　第一，主体范围。非法经营同类营业罪仅限于公司、企业的董事、监事和高级管理人员，而为亲友非法牟利罪的主体，则扩展至公司的所有工作人员，虽然经限缩解释，至少应为公司、企业的中层管理人员，但范围依然比非法经营同类营业罪的主体范围大。

　　第二，行为人是否有经营活动。在非法经营同类营业罪中，无论是“自己经营”还是“为他人经营”，均要求行为人本人在任职企业外有具体的经营活动，但是为亲友非法牟利罪，实际经营业务的并非行为人，而是行为人的亲友。

　　第三，行为人是否通过经营活动直接获取利益。非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益，且获取的利益与其经营活动有直接的对应关系，具体表现为经营利润或经营报酬。但是为亲友非法牟利罪，将单位的盈利业务交给自己的亲友经营，直接获利的是亲友，行为人虽然也可能从中得到一定的“报酬”或者“好处费”，但是该报酬并非直接源于行为人在本单位的具体经营行为，而是其利用职务便利行为所获，属于受贿性质。《刑事审判参考》第186号案例“杨文康非法经营同类营业案”的裁判理由，也持此观点。

　　第四，主观目的。与上述获取利益的客观行为相对应，非法经营同类营业罪本质是为自己兼营的企业获得利益，而为亲友非法牟利罪，主观目的则是为亲友谋取利益。

　　第五，自己和亲友共同经营的情况下，如果行为人利用职务便利将任职单位的盈利业务交给自己和亲友共同经营的公司、企业，并从中获取非法利益，给公司、企业造成损失，可能两罪名都会成立。有观点认为应当根据行为人的主要目的进行判断，如果行为人的动机主要是出于为个人牟取非法利益，之所以选择将商业机会交由亲友的公司经营，完全是基于自身的利益考量而非由于亲友关系的缘故，则定性为非法经营同类营业罪。^[10]但大多数情况下，可能并不能区分行为人的主要目的，那么根据具体情况，想象竞合，择一重罪处理即可。

　　(二) 区分于职务侵占罪

　　由于为亲友非法牟利罪的三种行为方式，均会导致公司、企业利益遭受重大损失，行为人或亲友也可能因此获利，尤其是利用职务便利让亲友管理经营的公司介入交易环节从而赚取差价时，在数额达到追诉标准的情况下，定性为为亲友非法牟利罪还是职务侵占罪，存在较大争议，对此，可从如下角度予以区分：

　　第一，亲友经营管理的公司是否付出经营成本，承担交易风险。对于职务侵占罪而言，亲友公司的介入仅仅是对单位财产转移占有的一种手段，名为交易，实为侵吞公司财产，无需付出经营成本、寻找上游供货商或者下游销售渠道，无资金压力，也需承担市场行情变化的交易风险，甚至亲友公司都不需要开展实际业务，不需要有配套的经营管理体制和业务人员，仅仅是空壳公司也可以完成单位财产的占有转移。但对于为亲友非法牟利罪来说，亲友经营管理的公司必须开展实际经营活动，赚取的利润也来自于经营行为本身，因此如无法排除行为人亲友付出经营性劳动的可能，宜认定为为亲友非法牟利罪。^[11]

　　第二，中间交易环节有无增加的必要。在行为人利用职务便利，将亲友经营管理的单位设置为任职公司购销活动的中介，从而为亲友牟利时，可考虑亲友经营管理的公司介入交易环节是否有价值。如任职公司与上游供方或者下游需方已经拟定了合作关系，可以直接交易，不需要第三方公司、企业的再介入，亲友公司的介入对于交易的促成未起到实质作用，这种情况下，表面上看亲友公司作为中间商赚取是中间交易环节的利润，但从资金支付的流程来看，实际是来自于任职公司的多支付的货款或者是本该由任职公司赚取的利润，因此属于非法占有单位的财物。但如果亲友公司对供需双方存在特殊信任关系、特殊保障关系或者信息中介关系等，那么中间交易环节就是有价值的，亲友赚取的利润就是该价值的变现，因此不构成职务侵占罪。

　　第三，行为人主观上是否有为亲友牟利的意图。职务侵占罪要求行为人具有非法占有目的，也即要求对单位财物非法占为己有，本质上是为自己牟利，但是为亲友非法牟利罪则要求行为人主观上有为亲友牟利的意图。对此，可以从最终利益归属来判断行为人主观上是为谁牟利。在行为人兼具为自己以及为亲友牟利时，根据人民法院案例库2023-03-1-098-001号参考案例“刘某某为亲友非法牟利案”裁判要旨，以为亲友非法牟利罪定罪更为合理。

　　注释：

　　[1]参见张义健：《<刑法修正案(十二)>的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第75页。

　　[2]参见王勇：《民营企业内部腐败案件实务疑难问题研究》，载《中国法律评论》2024年第4期，第77页。

　　[3]参见刘仁文：《刑法强化民营企业内部反腐的最新发展与司法适用》，载《政法论坛》2024年第2期，第26页。

　　[4]参见司树桐：《适用为亲友非法牟利罪有关问题探析》，载中央纪委国家监委网站，2024年8月29日发布。

　　[5]参见上海市高级人民法院(2015)沪高刑终字第13号刑事裁定书。

　　[6]参见山西省永济市人民法院(2019)晋0881刑初144号刑事判决书。

　　[7]参见河北省唐山市曹妃甸区人民法院(2013)曹刑重字第3号刑事判决书。

　　[8]参见张义健：《<刑法修正案(十二)>的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第78-79页。

　　[9]时延安：《民营公司管理者背信犯罪的解释原理及认定要点》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2024年第3期，第146页。

　　[10]参见王勇：《民营企业内部腐败案件实务疑难问题研究》，载《中国法律评论》2024年第4期，第86页。

　　[11]参见广东省珠海市中级人民法院(2015)珠中法刑二初字第12号刑事判决书。