引 言
“背靠背条款”指的是一种特定的支付条款，即合同一方(甲方)约定在收到第三方支付的款项之后，方履行向合同另一方(乙方)支付款项的义务，或者按照第三方向甲方拨付的进度款比例向乙方支付款项。此类条款常见于建设工程合同以及商品或服务采购合同之中。本质上，背靠背条款将第三方逾期支付的风险转嫁给乙方，尽管其可能构成对乙方不公平的负担，但在双方充分协商且不存在其他合同无效情形的前提下，法院通常认定此类条款有效。
然而，考虑到背靠背条款的最终承受方往往是中小企业，这些企业通常风险承受能力较弱，且在商业谈判中处于不利地位，可能不得不接受大型企业提出的背靠背条款。为了缓解中小企业面临的账款回收压力及诉讼成本问题，最高人民法院于2024年8月27日发布了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》(以下简称“《批复》”)，明确否定了大型企业与中小企业之间背靠背条款的法律效力，并就条款无效后付款期限及违约责任的确定提供了指导。
中小企业应当如何理解《批复》的内容，以及在《批复》不适用的情况下，如何打破背靠背条款的约束，本文将通过对《批复》的深入解析以及现行司法实践的考察，为中小企业提供可能的解决策略。
一、背靠背条款无效的构成要件及无效后的责任认定
《批复》第一条规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”该条规定可以从适用主体、适用范围和认定路径三个方面做解析，具体如下：
(一)背靠背条款无效的构成要件
1、适用主体：大型企业为付款方，中小企业为收款方
关于大型企业、中小企业的认定标准问题，以《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业的为界定标准。具体而言，中小企业的认定依据为国家发展和改革委员会,工业和信息化部,财政部,国家统计局发布的2011年《中小企业划型标准规定的通知》和2017年国家统计局印发的《统计上大中小微型企业划分办法》的通知。
大型企业、中小企业的认定指标为从业人员、营业收入、资本总额，每个行业有行业特点，故每个行业的大型企业、中小企业认定标准有所差别。
*以上仅为部分行业的展示，是为说明大型企业、中小型企业的认定标准。
(1)时间标准
在商业活动中，企业的规模并非固定不变，而是随着市场环境及经营状况的变迁而动态调整。从合同的签订至款项的最终回收，可能跨越数年时间。在此期间，原本的中小企业可能因市场机遇而迅速扩张，成长为大型企业;反之，原本的大型企业亦可能因经营不善而缩减规模，甚至降至中小企业的范畴。在这一过程中，付款方可能会主张，鉴于企业规模的变化，不应再适用《批复》的规定。
然而，从《批复》所体现的保护中小企业公平竞争权益的角度出发，大型企业与中小企业之间的背靠背条款之所以被认定为无效，主要基于合同磋商阶段大型企业利用其市场优势地位，迫使中小企业接受不公平条款，从而获取不正当利益。因此，该条款的无效性是自始无效的，不应因合同订立后企业规模的变化而有所改变。
据此，笔者认为，《批复》中所指的企业规模应当以合同订立时的规模为判断标准。即便合同履行过程中企业的规模发生了变化，亦不应影响背靠背条款的效力判断。此种解释既符合《批复》的立法精神，也有助于维护合同双方在订立合同时的真实意愿，确保合同的公平性和合理性。
(2)举证责任
依据民事诉讼法的基本原则，即“谁主张，谁举证”，中小企业若主张其为中小企业，而付款方为大型企业，应由中小企业承担相应的举证责任。根据现行的企业规模认定标准，企业规模通常根据员工数量、营业收入或资产总额等指标来界定。中小企业在实践中往往难以获取非上市公司的财务和经营数据，若要求其对此类信息进行举证，且承担举证不能的不利后果，则可能导致中小企业难以有效利用《批复》中的无效认定条款，这与《批复》旨在保护中小企业合法权益的初衷相悖。
因此，笔者认为，在举证责任的分配上，中小企业应当首先提供初步证据，证明其符合中小企业的标准，并主张对方企业为大型企业。若付款方对自身是否为大型企业持有异议，应由其提供相应的证据以证明其主张。若付款方未能提供充分证据，应承担举证不能的法律后果。
此外，中小企业可以通过多种途径收集证据，例如利用国家企业信用信息公示系统、付款方的官方网站、财务报告等公开渠道获取相关信息，以辅助法院对付款方是否为大型企业进行认定。通过这种方式，中小企业可以在不增加过多负担的情况下，为法院提供足够的线索，以便于法院对企业规模进行准确判断，从而确保《批复》的公平适用。
2、适用范围：建设工程施工、采购货物或者服务等合同中的背靠背条款
在合同类型的界定上，《批复》明确指出了建设工程施工合同、货物或服务采购合同等典型合同类型，但这并不意味着《批复》的适用范围仅限于此。从文义解释的角度来看，该列举并非穷尽列举，而是一种示例性列举。“等典型合同”的表述暗示了《批复》的适用范围可能超出所列举的合同类型。因此，不应将《批复》的适用局限于建设工程施工合同或货物、服务采购合同，而应根据合同的具体内容进行分析。凡涉及大型企业与中小企业之间存在不公平背靠背条款的合同，均应考虑适用《批复》的规定。
在合同内容的约定方面，背靠背条款的表现形式多样，包括但不限于：约定大型企业在收到业主或上游采购方等第三方支付的款项后，方履行向中小企业支付的义务;按照第三方支付给大型企业的进度款比例，向中小企业支付款项;或在第三方延迟支付给大型企业的情况下，相应延迟向中小企业的支付。此外，某些合同可能明确约定由中小企业承担第三方未能支付的风险。无论背靠背条款的具体表现形式如何，只要其本质上将交易风险转嫁给中小企业，即构成不公平的条款。关于共担风险的约定，虽然《批复》未明确指出共担风险的条款是否适用，但考虑到共担风险实质上也是将部分风险转移给中小企业，使得中小企业不公平地承担了部分责任，此类约定同样属于背靠背条款的范畴。因此，共担风险的约定的背靠背条款也应适用《批复》，以确保中小企业的合法权益得到保护。
3、无效的认定路径
根据《民法典》的相关规定，合同无效的情形主要包括：合同订立主体不具有相应的民事行为能力;合同订立基于虚假的意思表示;合同订立双方恶意串通，损害他人合法权益;合同内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定;合同内容违背公序良俗等情形。
在《批复》发布之前，司法实践中一般认定背靠背条款有效，少部分法院明确认定背靠背条款无效，无效路径有违反公平原则、或者分包合同无效、或《民法典》第497条第3款(原《合同法》第40条)的规定，认为格式条款加重对方责任，从而认定该条款无效。例如，在(2019)冀05民终517号案件中，河北省邢台市中级人民法院认为，总包人将收到发包人尾款作为支付分包人款项的前提条件，实质上是将施工经营风险转嫁给分包人，该合同为格式合同，其约定的支付条件属于排除分包人主要权利的条款，因此该部分内容不产生合同效力。
《保障中小企业款项支付条例》作为国务院颁布的行政法规，其第六条、第八条被《批复》明确定性为强制性规定。据此，《批复》否定了大型企业与中小企业之间的背靠背条款的效力，并明确了其溯及力。这种认定路径相较于以往基于“违反公平原则”或“格式条款加重对方责任”的模糊无效路径，提供了更为明确和逻辑自洽的法律依据，有助于厘清司法实践中的效力认定路径问题和维护中小企业的合法权益。
(二)背靠背条款无效后的责任认定
《批复》第二条规定：“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理;约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”该条规定可以从付款期限和逾期利息两个方面做解析，具体如下：
1、关于付款期限。背靠背条款被认定无效后，《批复》规定了不同付款期限的起算日。关于具体期限，《批复》中并无规定，具体的期限人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。由于背靠背条款是关于付款期限、方式、条件的约定，该条款无效后，应当视为付款期限未约定或者约定不明。根据《民法典》第五百一十一条，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。《批复》和《民法典》在履行期限的规定上也完成了逻辑闭环，因此，中小企业在主张付款期限届满时，应当结合交易习惯、参考大型企业和其上游方的付款期限约定等确定具体的付款期限。
2、关于逾期利息的确定，主要是参照了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”在《批复》之前的司法实践，若是背靠背条款无效或者不适用，在没有约定的情况下，法院一般也是按照银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)，比如：山东省青岛市中级人民法院审理的上海宝冶集团有限公司、上海赛迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审(案号：(2019)鲁02民终8059号)，山西省大同市中级人民法院审理的中国建筑第五工程局有限公司北京分公司与北京蓝天基业建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审(案号：(2017)晋02民终2357号)
二、背靠背条款有效的应对之道
鉴于《批复》对背靠背条款无效的适用主体和范围设定了特定限制，对于超出该范围，即非涉及大型企业与中小企业之间的背靠背条款，其效力尚未得到明确的法律界定。在现行司法实践中，法院倾向于认可此类背靠背条款的有效性。然而，背靠背条款的有效性并不意味着付款义务人因此获得了绝对的免责保护。收款方不应无限期地等待业主或上游方的付款，否则将导致合同履行状态长期处于不确定之中。因此，在收款方已经全面履行了合同义务的情况下，可以从以下法律理由主张付款条件已成就，以维护其合法权益：
(一)背靠背条款为附期限履行约定
在司法实践中，对于背靠背条款的性质，存在不同的理解，主要分为附条件说和附期限说两种观点。附条件与附期限的主要区别在于所附内容是否具有确定性：附条件通常涉及不确定的事件，而附期限则涉及确定会发生的事件。
持附条件观点的，认为上游方的支付义务取决于上游方的意志和行为，因此属于不确定的事件。例如，在最高人民法院审理的中国电建集团湖北工程有限公司与十一冶建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案件(案号：(2021)最高法民申4924号)中，法院指出：“案涉工程项目已于2015年6月30日施工完毕。2018年7月6日，电建湖北分公司与十一冶公司就案涉工程价款达成《结算协议》，并对剩余26687526.68元工程价款(总工程价款为45133226.68元)约定：‘结算款在下列条件全部满足后一个月内支付;十一冶公司将合同结算金额内剩余对开发票开齐交电建湖北分公司，且电建湖北分公司收到业主款项后支付。’该约定系附承包人支付工程款条件的条款。《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。”
持附期限观点的，认为在下游方履行完毕合同义务时，上游方的付款义务是确定的，因此属于附期限的约定，但该期限的履行不明确。在同一案件中，最高人民法院进一步指出：“本院认为，鉴于案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，无论工程款的来源是开发商自筹还是银行贷款，亿杰公司均为付款义务人。对于双方约定的4000万工程款，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以选择支付或不支付。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条的规定，附条件的民事法律行为在条件成就时生效。若将‘施工单位协助开发商办理贷款到账’的约定视为附条件，则条件成就时，亿杰公司应履行付款义务;条件不成就时，亿杰公司则无需支付工程款。因此，该约定不应被视为亿杰公司支付行为所附条件。亿杰公司支付4000万元仅是时间问题，而非支付与否的问题，一审法院将其视为对付款义务履行期限的约定是恰当的。亿杰公司主张第三次付款条件不成就，故不应支付剩余工程款的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
对于处于合同链下游的中小企业收款方而言，主张背靠背条款实质上属于履行期限的约定，而非附条件的约定，可能更有助于克服背靠背条款所带来的限制。除了参照支持附期限说的司法判例外，还可以援引《最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官会议纪要》(《最高人民法院二巡法官会议纪要》第三辑)：“以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力，不属于附条件或附期限的法律行为。在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务。就此而言，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是附期限履行的约定。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行;反之，难以确定第三人何时履行，即所附期限不明确的,依据《民法典》第511条第4项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。所附期限是否明确，依据谁主张、谁举证的规则，应当由抗辩不应履行的债务人承担举证责任。”
据此，中小企业在主张背靠背条款实质上属于履行期限约定不明确的情况下，可以进一步主张，依据《批复》的精神，确定履行期限的起算点，并结合交易习惯、付款方与业主或其上游方关于履行期限的约定等因素，以确定一个合理的履行期限。
(二)背靠背条款拟制成就
即便背靠背条款被认定为附条件的约定，中小企业仍可依据条件拟制成就的原则，突破该条款的限制。根据《民法典》第一百五十九条的规定，当事人若为自己的利益不正当地阻止条件成就，法律上将视为条件已经成就。因此，若付款方因自身过错导致与第三方或收款方的付款条件未能成就，下游收款方可以主张付款方不当地阻止了合同付款条件的成就，从而认为付款条件已成就。在这种情况下，付款义务人不得以背靠背条款作为拒绝履行付款义务的抗辩。
在付款方与第三方已达成付款条件却怠于行使债权时，同样应视为不正当地阻止条件成就。在最高人民法院审理的(2020)最高法民终106号案件中，法院认为，若付款方未履行协助验收、结算、催款等义务，且未能提供有效证据证明其积极履行了上述职责，反而存在主观怠于履行职责的情形，即属于不正当地阻止条件成就，付款方不得以此作为免责的抗辩。
关于“怠于行使催收义务”的认定，司法实践中通常参照代位权诉讼中的判断标准，即债务人未通过诉讼或仲裁方式向第三方(业主/上游采购方)主张到期债权，即可构成怠于行使催收义务。在上海立瞩建筑安装工程有限公司、上海美和医疗工程有限公司建设工程合同纠纷中(案号：(2016)沪02民终7314号)，上海市第二中级人民法院认为：“合同约定付款方式系双方合意之结果，虽然合同约定总包人按照业主支付进度付款，但依据诚实信用原则，总包人负有积极向业主主张工程款之义务以确保其与立瞩公司之间的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同约定的2年质保期也已届满，然总包人作为总包人一直没与业主就整个工程结算，对此总包人未能提出正当理由，亦未向业主提起诉讼主张工程款，鉴于总包人在合理期限内怠于向业主主张工程款，故总包人再以此作为拒付全额工程款的抗辩理由，本院不予支持。”
此外，即使在主张背靠背条款为履行期限约定不明确的情况下，也可以主张条件拟制成就。根据最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要(2017年12月2日)，“鉴于不确定履行期限在期限的不确定性上近于条件，故可类推适用《合同法》第45条有关条件拟制成就的规定，在当事人为自己的利益不正当地阻止该不确定事实发生或该不确定事实确定不发生时，视为履行期限已经届满，债权人可直接请求债务人履行义务。”
综上所述，对于作为下游收款方的中小企业在主张其收款权利时遭遇背靠背条款的情形，先分析《批复》的适用性，以确定是否可以主张背靠背条款无效;若案件不适用《批复》，即背靠背条款被认定为有效，收款方可从条款性质入手，并据此提出相应的法律主张，再进一步，若存在付款方为自己的利益不正当地阻止付款条件成就的情况，收款方可以主张条件拟制成就，以突破背靠背条款的限制。